Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 720/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2010

S E N T E N C I A Núm. 47/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000720 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a ocho de Febrero de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000007 /2009 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Clemente , representado por el/la Procurador/a Sr/a MALLÉN PASCUAL y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. SANTIAGO LAVADO, y de otra, como apelado Diana , representado por el/la Procurador/a Sr/a. ANDRINO DELGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. ORTIZ BARRERA y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14-9-09 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. Gutiérrez Reyes, en nombre y representación de Diana y dirigida por el letrado Sr. Ortiz Barrera, frente a don Clemente , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Álvarez Benavente, y dirigido por el letrado Sr. Barrena García, debo declara y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio contraído por los citados cónyuges en fecha de 11 de abril de 1987, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial, con la adopción de las siguientes medidas:

1)- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a su madre Diana , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, lo que conlleva que el progenitor custodio deberá informar al no custodio de todos los aspectos relevantes de la vida de los menores para que puedan tomar decisiones consensuadas al respecto. En cuanto al hijo mayor permanecerá en compañía de su madre mientras no decida lo contrario.

2)- El Régimen de Estancias y Comunicaciones de los menores, Laura y David, con su padre Clemente , será el que los progenitores han fijado de mutuo acuerdo y que se refleja en el punto 3º del escrito de demanda en su apartado Medidas Provisionales.

3)- Se atribuye el uso y disfrute del mismo sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Zafra si así como el del ajuar doméstico a los hijos menores y al progenitor custodio, doña Diana , por representar aquellos el interés más necesitado de protección.

4)- En relación con la cantidad con la que el progenitor no custodio debe contribuir en concepto de Alimentos para sus hijos, será de 250 ? mensuales para cada uno de los dos hijos menores, y de 400 ? para su hijo mayor, mientras continúe con su situación actual de dependencia económica de sus padres y cursando estudios fuera de su domicilio. Tales cantidades el progenitor no custodio, Clemente , deberá abonarlas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dichas cantidades se actualizarán automática y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

5)- Los gastos extraordinarios que fuesen necesarios en relación con los hijos tanto los dos menores como el mayor mientras siga existiendo dicha dependencia económica de sus progenitores, y que como tal concepto no queden cubiertos por la pensión de alimentos, habrán de ser abonador por ambos progenitores al 50%, y, previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificarse documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial.

6)- Don Clemente , abonará a doña Diana 500 ? al mes en concepto de pensión compensatoria por el tiempo necesario para que la demandante acceda a un empleo o disfrute de pensión o subsidio por una cantidad igual o superior al salario mínimo interprofesional en el momento de su acceso al empleo o de la obtención de tal pensión o subsidio. Se deberá abonar la citada cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al respecto por la receptora.

Dicha cantidad se actualizará automática y anualmente, con efectos a uno de enero de cada año, a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.

Todo ello sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Clemente se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.

SEGUNDO.- En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

TERCERO.- Respecto a la posibilidad de que, con ocasión del recurso de apelación de que esté conociendo, el Tribunal declarare la nulidad de actuaciones, se hace indispensable que ésta haya sido solicitada en dicho recurso, quedando así reservada para la parte recurrente la facultad de instar la corrección de los defectos formales que aprecie concurrentes y reúnan las condiciones legales exigidas para que puedan prosperar, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla salvo en los casos en que apreciar su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC ).

CUARTO.- La parte apelante -D. Clemente - discrepa de la sentencia de instancia, en primer lugar, en cuanto al pronunciamiento sobre pensión alimenticia a favor de los hijos comunes del matrimonio, pues entiende que la pensión para todos ellos, debería fijarse en 400 ? y, además, ser considerada como gasto extraordinario la pensión a satisfacer por el hijo mayor, que estudia fuera del domicilio familiar. Como argumentos para sus tesis, el apelante alegaba que los ingresos correspondientes a dietas eran meramente coyunturales, dependientes de la cantidad de viajes de transporte internacional que realizase y lugares a donde trasladarse amén de que, la actual crisis económica, puede conllevar una disminución de los viajes y por tanto, de las dietas percibidas (que lo son para atender los gastos de manutención y/o alojamiento). También manifestaba que la sentencia había concedido al hijo mayor una cantidad superior a la solicitada por la demandante; así como que, en el actual curso ese hijo mayor había decidido no matricularse en sus estudios universitarios que llevaba a cabo en Granada.

QUINTO.- Este primer motivo del recurso no puede prosperar porque, en primer lugar, no puede caber ninguna duda de que las dietas constituyen uno más de los elementos integrantes del salario percibido por el apelante; es decir, no constituyen unos ingresos coyunturales, atípicos, extraordinarios o no periódicos, sino que, antes al contrario, precisamente por su actividad laboral de conductor de camiones de transporte internacional por carretera, las dietas forman parte integrante del salario, como una más de las partidas que lo integran; así lo revela el que, en todas las nóminas aportadas por el demandado aparezca reflejado el percibo de dietas que, además, a los efectos de las declaraciones fiscales de IRPF, se incluye, su cómputo, dentro de la consignación de rendimientos del trabajo. En conclusión, pues, teniendo las mencionadas dietas una consideración de remuneración del trabajo que el demandado presta para su empleador, no puede negarse la necesidad de tenerlas en consideración a la hora de apreciar el caudal o medios económicos del obligado a la prestación de alimentos (art. 146 C.C .).

Siendo ello así, y resultando que, los ingresos del demandado oscilan entre 2.600/3.000 ? mensuales, según el promedio que puede determinarse de las distintas nóminas obrantes en autos, se puede concluir que la fijación de 500 ?/mes para los dos hijos menores de edad -Laura, de 15 años; y David, de 9- se consideran totalmente ajustados al caudal económicos del alimentante y a las necesidades de los alimentistas.

Y en cuanto al hijo mayor de edad, Francisco-Miguel, el propio demandado, al contestar la demanda, reconoce que realiza sus estudios universitarios en la ciudad de Granada; no apareciendo acreditado, tal y como se alega ahora, en el recurso, que haya dejado de estudiar en Granada en el curso académico 2009/2010; lo cual significa que sigue existiendo la situación de dependencia económica de Francisco-Miguel, pese a su mayoría de edad, viniendo por ello obligados los progenitores a atender a los gastos de su formación integral; obligación que, obviamente, incumbe también al hoy apelante, conforme a lo preceptuado en los arts. 142 y 143 , en relación con los arts. 91, 92 y 93, todos ellos del C.C ..

Por ello mismo, no puede acogerse la pretensión del recurrente de que los gastos de estudio y de estancia del hijo mayor en Granada se consideren como gastos extraordinarios, pues los gastos de educación y de formación integral de los hijos no pueden reputarse como extraordinarios, al no ser unos gastos anormales, imprevisibles, coyunturales, o dilatados en el tiempo, sino precisamente todo lo contrario.

SEXTO.- Seguidamente, el apelante considera que incurre la sentencia de instancia en una errónea apreciación de la prueba en orden al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria de Dª Diana . Dice aquél que no concurren los requisitos exigidos por el art. 97 del C.C .; además, argumenta que no existe desequilibrio económico, ni descenso del nivel de vida de la Sra. Diana , porque ambas partes, de común acuerdo, procedieron a vender la que fue vivienda familiar, repartiéndose por mitad el precio obtenido, durante la separación de hecho (mayo de 2008-diciembre de 2008).

Tampoco este segundo motivo del recurso puede tener favorable acogida, por cuanto que, como tiene reiteradamente señalado la jurisprudencia el presupuesto básico del derecho a la pensión compensatoria - en los términos recogidos en el art. 97 C.C.- lo constituye el "desequilibrio económico" que puede generar, para uno de los cónyuges, la separación o el divorcio. Desequilibrio que debe ser real y probado por la parte que lo alega, que tiene como punto de referencia la posición del otro cónyuge -el potencialmente deudor- y, como consecuencia, un empeoramiento para el esposo acreedor de su situación anterior en el matrimonio. La base fáctica del derecho a la pensión es ese desequilibrio patrimonial, presupuesto de su nacimiento finalidad del mismo, que constituye la pieza clave de interpretación de esta figura y no una situación de necesidad, como en el derecho de alimentos. El devengo de la pensión no tiene su razón de ser en una situación de necesidad del cónyuge acreedor, sino en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los esposos antes y después de la ruptura (SS.A.P. Córdoba, 13-1-1999; Baleares, 28-6-1990; T.S. 29-6-1988; 23-9-1996 ).

Por tanto, el cónyuge con recursos suficientes para mantenerse sí puede ser acreedor de una pensión por desequilibrio cuya finalidad no es tanto asistencial, como reequilibradota: restablecer el equilibrio derivado de la ruptura matrimonial. En definitiva, tal pensión opera como un remedio o un recurso corrector de ese desequilibrio, establecido por el legislador en beneficio de la conservación del nivel de cada cónyuge separado o divorciado. La referencia al "nivel de vida" de cada cónyuge es decisiva en la apreciación del desequilibrio y, por tanto, de la procedencia o no de la pensión; el desequilibrio se ha definido como un descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de cada uno de los cónyuges, en relación a los que conserve el otro; la pensión tiende a evitar que la separación y el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso del nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio o mejor, en el último período de normalidad conyugal (SS.A.P. Bilbao, 3-12-1985; Gerona, 24-9-1993 ).

Con la pensión se trata de "compensar" (de ahí su nombre) al cónyuge que más ha perdido con la nueva situación, pero también se ha dicho que tiene una naturaleza indemnizatoria, pero sin que ello implique considerarla como una pura obligación de indemnizar. Ambas naturalezas no son excluyentes, sino complementarios pues, para la viabilidad de la pensión será preciso, en primer lugar, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación o el divorcio y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho al resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto (S.P. Córdoba, 13-1-1999 ; Cádiz, 30-1-1995).

Las circunstancias del art. 97 sirven como elementos que permiten decidir si se concede o no la pensión y, además, como elementos que permiten al Juez valorar la cuantía de la pensión. De entre todas esas circunstancias, los Juzgados y Tribunales vienen dando especial importancia -para apreciar el desequilibrio- a las de mayor contenido asistencial: la edad, y estado de salud, la cualificación profesional, las posibilidades de acceso a un empleo y caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge.

Se pretende, entonces, con la pensión compensatoria que el cónyuge más desfavorecido pueda conservar el nivel de vida del que gozaba durante el matrimonio, siempre en relación con la posición del otro cónyuge ¡no se trata tanto de equiparar económicamente los patrimonios, cuanto de reducir, en la medida de lo posible, los desequilibrios producidos por la ruptura y, por ello, la finalidad de la pensión no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, para que pueda conseguir superar, con medios propios, ese posible desequilibrio.

En la práctica, en la mayoría de los casos, puede ser imposible, por razones puramente económicas, que la aplicación de la pensión dé lugar al equilibrio entre las posiciones de los cónyuges, así como que puedan seguir manteniendo el mismo nivel de vida del que gozaban constante matrimonio, sobre todo cuando se trata de familias que viven de un único sueldo, de lo que se deduce que, en la mayoría de los casos, esta pensión compensatoria tendrá por medida únicamente lo indispensable para vivir, pero ello no le priva del hecho de que su finalidad trascienda de la pura finalidad asistencial, en cuanto que, como dijimos, se trata de que el cónyuge perjudicado pueda, con la ayuda que reciba del otro, conseguir unos medios económicos autónomos y pueda alcanzar un status económico independiente del otro cónyuge.

Pues bien, aplicada la anterior doctrina jurisprudencia al supuesto de hecho ahora enjuiciado y resultando que el matrimonio ha durado 22 años, que la Sra. Diana , durante todos esos años, no ha trabajado, dedicándose a su hogar y a los hijos; que cuenta, actualmente, con 45 años de edad; que tiene graduado escolar y licencia de conducir para toda clase de vehículos; que su acceso al mercado laboral, con contratos temporales, se ha producido después de alcanzarse la separación de hecho de los esposos en mayo de 2008, lo que significa que, durante toda la vigencia del matrimonio, los únicos ingresos que entraban en el hogar familiar eran los procedentes del trabajo del marido, con lo que no puede negarse la existencia de desequilibrio económico causado por la crisis matrimonial.

Por el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, no puede servir de obstáculo la circunstancia de que los cónyuges hubieran procedido de común acuerdo a la venta de la que era vivienda familiar y a repartirse el precio, porque, en primer lugar, ello ha tenido lugar con posterioridad a la situación de crisis y ruptura matrimonial; y, en segundo lugar, ello es una consecuencia de la necesaria liquidación de la sociedad de gananciales que hasta entonces existía entre aquéllos.

SÉPTIMO.- Seguidamente, el apelante considera que, para el caso de que se entendiese que concurren los requisitos precisos para el reconocimiento de pensión compensatoria, se fijarse un límite temporal de un año.

En cuanto a la limitación temporal de la pensión compensatoria, hoy ya expresamente contemplada en el art. 97 del C.C ., tras la modificación operada por Ley 15/2005, de 8 de julio , la jurisprudencia tiene declarado que finalmente, en lo que se refiere a la solicitud subsidiaria del recurrente de que, para el supuesto de que se estimase que la pensión compensatoria fue debidamente rogada, se establezca con carácter temporal de sólo dos años, hemos de acoger esta pretensión toda vez, que, "si bien es cierto que, al contestar la demanda, el Sr. Clemente , solicitó la denegación de pensión compensatoria, sin embargo, no es menos cierto que "quien pide lo más, pide lo menos", por lo cual va de suyo en su contestación que, de accederse a la pretensión actora, lo fuese de manera temporal; pero es que, además, la tendencia, prácticamente unánime, de la más moderna jurisprudencia, apunta a la temporalidad de aquella pensión. En este sentido, la mencionada jurisprudencia ha llegado a la conclusión de que la temporalidad de la pensión compensatoria puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio que constituyó la "condictio iuris" determinante del nacimiento del derecho a pensión".

"Así la S.T.S. de 21-11-2008 señala que la "ratio" legal del Art. 97 C.c . no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural; y la pensión compensatoria, temporal no contradice los artículos 99, 100 y 101 C.c ., porque tal pensión aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión compensatoria temporal; esta pensión no constituye una renta vitalicia, una póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento; la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica; con ella se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral, por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor; la limitación temporal de la pensión es coherente con la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el Art. 10 de la C.E . y con la idea de no convertir el matrimonio en una profesión más o menos rentable que asegure un determinado nivel de vida, incentivando la ociosidad del beneficiario; finalmente, la temporalidad está implícitamente recogida en el Art. 101 C.C . también, en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, resalta el carácter temporal de esta clase de pensión (Informe del Comité de Expertos sobre el derecho relativo a los esposos, Reunión de Estrasburgo, del Consejo de Europa, de 20/24 de octubre de 1980)".

Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal, es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradota que constituye su finalidad, pues no cabe desconocer que, en numerosos supuestos, la única forma de compensar el desequilibrio económico es la pensión vitalicia. La admisión de una pensión temporal exige que, con ello, no se resienta la función reequilibradota, condición que obliga al órgano judicial a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellos que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico - que, de modo no exhaustivo, se encuentran recogidas en el Art. 97 C.C . -, que haga desaconsejable la prolongación en la previsión de superación del desequilibrio. (SS.T.S. 10/3/2009; 10/2/2005; 28/4/2005; S.A.P. Badajoz, Sección 2ª nº 20/2010, de 22/1/2010 ).

En definitiva, pues, que existen elementos que permiten reconocerle derecho a pensión compensatoria y, al mismo tiempo, que permiten limitarla a 2 años.

Pues bien, para éste Tribunal una cláusula de limitación temporal como la que se recoge en la sentencia de instancia es susceptible de confusión y de complejidad a la hora de la ejecución, como acertadamente expone el apelante; por ello esta Sala considera más clarificador -en aras a evitar una futura litigiosidad y a evitar posibles futuras maniobras fraudulentas-, el fijar una limitación temporal más concreta y precisa de 2 años.

OCTAVO.- Finalmente, discute también el recurrente el importe de la pensión compensatoria, pues entiende que 500 ?/mes es excesiva, por lo que debe reducirse a 100 ?.

Éste último argumento del apelante debe acogerse sólo en parte, pues, vistos los medios económicos y caudal del apelante, reflejado en las diversas nóminas por él aportadas al juicio y a su declaración, durante la celebración del mismo, sobre que su salario real y efectivo ronda entre 2500/3000 ? al mes; se aprecia que una pensión compensatoria de 500 ? al mes no es ajustada a todas las circunstancias del art. 97 del C.C ., considerándose más adecuada la de 300 ?.

NOVENO.- El éxito parcial del recurso conlleva la inexistencia de pronunciamiento sobre costas en esta alzada (art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Clemente , contra la sentencia nº 116/2009, de 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zafra, en el Juicio de Divorcio nº 7/2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, dicha resolución, en el único sentido de fijar como pensión compensatoria la cantidad de 300 ? al mes con un límite temporal de dos años, que el apelante debe abonar a Dª Diana , manteniéndose la sentencia en todos sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a costas de la presente alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.