Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 665/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 665/2009.-A

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 117/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MOLLET DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 47/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. medidas de divorcio nº 117/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallés, a instancia de Dª. Caridad , incomparecida en esta alzada, contra D. Paulino representado por el Procurador D. Francesc Ruiz Castel y defendido por el Letrado (firma ilegible); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto dictado en los mismos el día 2 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda declarando no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas mediante Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2006 en el procedimiento de Divorcio mutuo acuerdo 317/2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallés. Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo. No procede hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La demanda interpuesta por Doña Caridad , que dio curso al proceso de modificación de medidas definitivas de la sentencia de divorcio, dirigida contra D. Paulino , tenía por objeto la alteración, por circunstancias sobrevenidas, del pacto séptimo del Convenio regulador del divorcio, relativo al cese del estado de indivisión de los bienes comunes, que fue suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, que lo homologó por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 4 de Mollet del Vallés.

La sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas del divorcio fue plenamente desestimada por sentencia de 2 de Marzo de 2009 , siendo recurrida en apelación por la parte accionante, la cual ha reproducido en la presente alzada procedimental las mismas cuestiones de hecho y de derecho ya aducidas en la fase expositiva del proceso de la primera instancia, lo que obliga a examinar nuevamente las cuestiones litigiosas sobre las que concurra contradicción.

SEGUNDO.- En el pacto séptimo, apartado segundo, del Convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, se dispuso el cese del estado de indivisión del local comercial sito en la calle Sant Joan 35 de Mollet del Vallés, de propiedad compartida entre los esposos, se determinó que la esposa podría poner a la venta el local cuando lo considerase oportuno, toda vez que en tal local tenía instalado un negocio de mercería, comprometiéndose su consorte a no obstaculizar la venta del inmueble, siempre y cuando se respetase el precio de venta que acordasen ambos propietarios.

En relación a tal estipulación consta en las actuaciones haberse efectuado una tasación pericial sobre el valor del precio de venta del local, concurriendo acuerdo al respecto; encontrándose ya a la venta el mismo a través de agencias inmobiliarias, con un precio de noventa mil euros.

En su consecuencia carece ya de sentido la pretensión contenida en el apartado primero del suplico de la demanda, relativa a lograr una peritación judicial sobre el valor del local, al haberse ya efectuado tasación de su valor, con acuerdo de ambas partes interesadas en la liquidación del bien común.

En este sentido se ha pronunciado la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, sin que en la formulación del recurso de apelación se combata tal decisión jurisdiccional.

TERCERO.- El thema decidendi que se plantea en la presente alzada procedimental, es el relativo a la participación de las partes en el abono de las cuotas de la hipoteca que grava el local referenciado.

En el pacto séptimo del Convenio regulador del divorcio se dispuso, por decisión mutua de los suscribientes, que mientras no se materialice la venta del local comercial, ya descrito, se contribuirá en un cincuenta por ciento cada cónyuge en la satisfacción de las cuotas hipotecarias que afectaban al inmueble, y ello durante seis meses a partir de la fecha de la firma del Convenio regulador. Transcurrido dicho plazo y en el supuesto de no haberse vendido el local, sería la esposa quien se haría cargo de la totalidad de las cuotas de la hipoteca, sin poder reclamar cantidad alguna como compensación o por enriquecimiento injusto a la contraparte en el momento de la venta.

La libertad de pacto del artículo 1255 del Código Civil permitía la estipulación de que transcurridos seis meses desde la fecha del Convenio regulador, sin haberse procedido a la venta del local de negocio, fuese la esposa, usuaria del local al explotar un negocio de mercería, quien asumiese la totalidad del pago de las cuotas hipotecarias.

Tal convención sin duda estuvo fundamentada en el hecho de utilizar el inmueble tan sólo la esposa, en su actividad negocial, sin contraprestación alguna en favor de otro partícipe en la propiedad, y en el propio contenido del pacto consistente en dejar a la voluntad de la esposa la venta del local cuando lo estimase oportuno, y como medida tendente a apremiar a la misma a la transmisión por venta del bien común, huyendo de situaciones abusivas tendentes a prolongar la utilización por sí misma del local negocial.

La estipulación así expresada en el Convenio regulador, tiene fuerza de ley entre las partes que la suscribieron, debiendo cumplimentarse el tenor literal de la misma, concorde con la voluntad declarada de los cónyuges, sobre todo cuando no se ha planteado proceso declarativo tendente a lograr la anulabilidad del pacto, por concurrencia de alguno de los vicios del consentimiento del artículo 1265 del Código Civil , ni se ha deducido acción, también en juicio declarativo, para lograr la posible revisión de la cláusula del contrato, basada en el principio del enriquecimiento injusto, o en las teorías de la imprevisión, la excesiva onorosidad de la prestación, o de la base del negocio jurídico, con la finalidad de intentar la revisión judicial de la cláusula libremente pactada por los suscribientes del Convenio regulador, asesorados por letrado, y refrendado judicialmente en la Sentencia que homologó el Convenio regulador del divorcio.

CUARTO.- En consecuencia, y por lo explicitado, y ante la ausencia de circunstancias sobrevenidas que justifiquen la modificación de las medidas del divorcio, procede la plena confirmación de la sentencia apelada, sin que sea de efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, ante la concurrencia de dudas de derecho, solventadas en la presente alzada procedimental, que justifican la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, a tenor de las prescripciones de los artículos 394 y 398.1, ambas de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Antonia Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Caridad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallés, en fecha 2 de Marzo de 2009 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 117/2008, procede la plena confirmación de la resolución recurrida, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del indicado recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-AGUSTÍN VIGO MORANCHO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO