Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 29/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 47/10 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Antonio Puebla Povedano

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba

Autos: Modificación de medidas 129/09

Rollo nº 29

Año 2010

En Córdoba, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cristina Bajo Herrera, actuando en nombre y representación de doña Tamara , defendida por el Letrado don Fernando Bajo Herrera; así como de la impugnación efectuada por la Procuradora doña María Vicenta Martínez del Barrio, en representación de don Carmelo , bajo la dirección letrada de don José Luis Ruiz Jiménez.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día seis de octubre de dos mil nueve, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

«Que debo desestimar y desestimo la demanda de Modificación de Medidas presentada por la Procuradora Sra. Martínez del Barrio a instancias de D. Carmelo , contra Dª. Tamara , acordando mantener la atribución del uso de la vivienda a la demandada, y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, que se opuso e impugnó la sentencia, confiriéndose traslado a la inicialmente apelante; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día veinticinco de febrero de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con base legal en los artículos 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte actora dedujo demanda para instar una modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia que decretó el divorcio de los litigantes en el particular relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con la finalidad de que la utilización de la misma quedara distribuida por periodos alternos con carácter trimestral.

Sustentaba dicho pedimento, fundamentalmente, en la inexistencia de un interés más necesitado de protección en quien fue su esposa y en el dato adicional de que en la actualidad convive con una hija, mayor de edad, separada y con un hijo menor en un inmueble cuya rehabilitación precisa de un desembolso económico importante. Igualmente, señalaba que ya se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales, resultándole atribuido el cincuenta por ciento de la vivienda actualmente ocupada por la demandada.

La sentencia de instancia consideró que no se había producido alteración de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de la atribución del uso de la vivienda y desestimó la demanda sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Frente a ella se alzó, en primer término, la parte demandada que impugnó el pronunciamiento relativo a las costas procesales, considerando infringido el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto en cuanto no existen motivos para obviar, según su criterio, el principio del vencimiento objetivo consagrado en el mismo; y, por vía de impugnación de sentencia, la parte demandante solicitó la revocación de su fallo para interesar una resolución acorde con sus intereses.

Lógicamente, se impone un examen de las cuestiones por orden inversamente cronológico al que han sido suscitadas porque la decisión de la última condiciona el sentido de la primera.

SEGUNDO.- Debe partirse de la base de que en la actualidad se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales, resultando adjudicatarios cada uno de los litigantes del cincuenta por ciento de la vivienda que fue familiar, por lo que hoy ya existe una comunidad ordinaria regida en su totalidad por las normas generales del condominio.

Solamente resta un derecho de uso atribuido a la esposa en virtud de la sentencia que decretó el divorcio y, teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala, realmente sólo cabría discutir por los trámites del juicio especial de modificación de medidas definitivas la persistencia o no de tal derecho, pero no la mera distribución de la utilización del bien habida cuenta de la desaparición del régimen de comunidad postganancial existente desde que se decretó la disolución de la sociedad de gananciales hasta que se liquidó.

Esto es, puesto que de una comunidad ordinaria se trata ya, no existe ninguna implicación propia del derecho de familia que permita atribuir la contienda a los órganos jurisdiccionales que tienen atribuido en exclusiva su conocimiento, a salvo la definitiva liberación del bien respecto del referido derecho de uso que queda como reminiscencia, para que pueda ser objeto de la acción de división de cosa común y procederse a su venta a terceros, en su caso, sin el lastre que aquel derecho puede suponer para la enajenación.

Téngase en cuenta que ya resulta inaplicable el artículo 96 del Código Civil que, ante la inexistencia de hijos menores de edad o mayores no independientes económicamente, permite conferir el derecho de uso con carácter excepcional y limitado cuando exista un interés más necesitado de protección, cuya circunstancias ya no concurren en la medida en que ya ha transcurrido un tiempo más que sobrado para satisfacerlo mediante aquella atribución y porque la determinación concreta de bienes resultante de la liquidación de la sociedad permite a cada cual remediar sus necesidades con el haber adjudicado; cuanto más es inadecuada la solución equitativa del reparto en el disfrute de la vivienda que, al margen de tal precepto y sin ningún otro que lo ampare, puede adoptarse en el momento de la ruptura por razones prácticas, que no de estricta técnica jurídica.

Por tales razones no puede atenderse a la pretensión de la parte actora, recurrente por vía adhesiva, que debió limitarla a la mera extinción del derecho de uso para el ejercicio, si procedía de la acción de división de la cosa común.

TERCERO.- Por lo que respecta a la materia de la apelación principal, también este Tribunal tiene establecido, de acuerdo con los criterios mayoritariamente aceptados, que en las cuestiones propias del derecho de familia en que por imperar un interés preponderante del Estado se hace necesaria la existencia del procedimiento judicial, no cabe acudir al criterio estricto del vencimiento objetivo; sin embargo, dentro del núcleo de aquella clase de asuntos es posible descubrir que la concreta pretensión dirigida no atiende especialmente a los aspectos en que aquel interés se manifiesta sino que existe un trasfondo de mero interés subjetivo o económico que no merece en absoluto la derogación del principio general establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como es el caso que nos ocupa en que, realmente, la actora discutía la mera distribución del uso de la vivienda por interesarle desde el punto de vista material. En este punto, el recurso ha de ser estimado.

CUARTO.- Conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en el recurso principal y sí respecto de las derivadas de la impugnación de la sentencia, que se impondrán a quien la formuló.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Tamara contra la sentencia dictada con fecha seis de octubre de dos mil nueve por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba , que revocamos en el particular relativo a las costas para imponerla a la parte demandante de dicho procedimiento sin hacer expresa imposición de las costas del recurso; y que desestimamos la impugnación formulada por don Carmelo contra dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.