Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 485/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 485/09

Proc. Origen: 261/07

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Muros

Deliberación el día: 17 de febrero de 2010

SENTENCIA Nº 47/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 485/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Muros, en Juicio 261/07 , sobre divorcio, seguido entre partes: Como apelante DON Anibal , representado por la procuradora Sra. TEJELO NÚÑEZ y como apelada-

impugnante DOÑA Sara , representada por la procuradora Sra. FREIRE RODRÍGUEZ-SABIO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 10 de octubre de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando, parcialmente, la demanda promovida por DON Anibal representado por el Procurador DON IGNACIO OTERO RAMOS y asistido por el Letrado DON FRANCISCO JAVIER TAJES SENDÓN, como demandante-reconvenido frente a Sara , representada por la procuradora Dª Caridad González Cerviño y bajo la asistencia Letrada de D. Elisardo García Lago, como demandada reconvincente, y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por la misma, debo acordar y acuerdo la

1ª.- Disolución por divorcio de matrimonio celebrado entre ambos contrayentes.

2ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

3ª.- Se reconoce el progenitor que no convive habitualmente con el menor, el derecho de visitarle, comunicar con el y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden los padres, procurando el mayor beneficio del hijo; en caso de desacuerdo, y, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

a) Un régimen ordinario de visitas el padre podrá tenerlo en su compañía en fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio de la madre. Y en diez días en Navidad, cuatro en Semana Santa y un mes en verano, eligiendo el padre el periodo y mes a disfrutar de la compañía del menor, en los años impares y la madre en los años pares.

b) En concepto de alimentos el padre deberá contribuir con la cantidad de 400 euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas en los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que la demandada-reconviniente designe, cantidad que será automáticamente actualizada cada año en función de las variaciones que experimente el IPC del año anterior a la actualización correspondiente.

Ambos progenitores están obligados a satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de su hijo.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al actor reconvenido así como el mobiliario y el ajuar existente en el mismo al no ser un hecho controvertido igualmente el padre se hará cargo de todos los gastos del hijo mayor Abraham, por haberlo así asumido y estar el hijo incorporado al mundo laboral tal como se estableció en el acto de la vista.

Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de Citroen Jumpi.

No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la demanda.

c) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Anibal que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 17 de febrero de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no diverjan de los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance de los recursos determina que el ámbito de conocimiento de este Tribunal se circunscriba exclusivamente a la atribución de la guarda a la madre, la cuantía de la mensualidad de alimentos entre doscientos cincuenta y seiscientos euros, la procedencia de pensión compensatoria y la imputación al padre o a ambos progenitores de los gastos de traslado del menor derivados del régimen de visitas. Queda así delimitado el alcance del efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- Ciertamente si alguien no es responsable de las vicisitudes procesales, ni de la conducta de sus progenitores es el menor. Por tanto, como no se adujo siquiera algún motivo concerniente a su aptitud para la guarda o a un ejercicio inadecuado de ella e, incluso, el padre admitió haber suscrito un convenio regulador, en que se encomendaba igualmente a aquélla, con arreglo al criterio de estabilidad, generalmente beneficioso para el menor, debe mantenerse la atribución de la custodia a la madre, al durar ya la situación tres años y medio.

CUARTO.- En lo concerniente a la cuantía de los alimentos, ha de partirse del hecho de que el padre percibe una pensión de jubilación algo mayor de mil ochocientos euros mensuales (folio 185). Por otra parte, de los dos factores determinantes de la cuantía de la pensión de alimentos, necesidades del alimentista y medios económicos de los obligados, con la debida proporción entre ellos (artículos 145, párrafo primero, y 146 del Código Civil ), el primero, integrado por las enumeradas en el artículo 142 del propio Código , tiene la importancia de no poderse superar lo preciso para su cobertura, cualesquiera que sean los medios del deudor o deudores. En este sentido la argumentación del recurso adhesivo, centrada en las disponibilidades económicas, conduce a una petición en absoluto justificada con arreglo a dicho criterio. Por el contrario, al no alegarse siquiera otra cosa, ha de entenderse que las necesidades del hijo son las usuales a su edad y, habida cuenta de la opacidad de la madre sobre sus ingresos y de que el padre aportaba antes de la interposición de la demanda ciento cincuenta euros mensuales, sin que ella considerase necesario instar en más de un año la fijación de una suma superior, se estima ajustado a las necesidades y proporcionalidad mencionadas, así como a los medios y cargas económicos del padre, fijar la mensualidad de alimentos en trescientos euros. Los gastos de traslado del menor son consecuencia necesaria del régimen de visitas y, dado su importe presumible, deben incluirse entre los gastos extraordinarios compartidos por mitad entre ambos progenitores.

QUINTO.- Además de las razones de la sentencia recurrida sobre la pensión compensatoria, es revelador al respecto el texto del burofax de diecinueve de septiembre de 2006 (folio 71), al indicar que "vine a trabajar a Madrid", expresión en absoluto significativa, antes al contrario, del supuesto de hecho generador del derecho a dicha pensión.

SEXTO.- Las costas de apelación se rigen, en sus respectivos casos, por el artículo 398, 1 (en relación con el 394, 1) y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación principal, desestimamos el adhesivo, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de reducir la mensualidad de alimentos a trescientos euros e integrar los gastos de traslado del menor necesarios para el régimen de visitas en el de gastos extraordinarios, en lo demás la confirmamos, no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso principal e imponemos a la impugnante las originadas por el adhesivo. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.