Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 87/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 87/09

Proc. Origen: Ordinario 1468/07

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 6 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiséis de Febrero del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario num. 1468/07 del Juzgado de 1ª Instancia num. 6 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandante Promociones Titán 2004 S.L., defendida por el Sr. Letrado Don Enrique Arroyo Aranda; siendo apelado el demandado Don Jesus Miguel , defendido por el Sr. Letrado Don José Manuel Oliva Franco.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 29 de Enero de 2009 se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la contraparte, informaron a favor de sus pretensiones y se remitieron los autos a esta audiencia , quedando para su resolución.

Fundamentos

PRELIMINAR.- TERMINOS DEL DEBATE.- Dejando de lado el antecedente contrato de derribo que plasmado documentalmente en 2005 medió entre las partes , y que ambas admiten cumplido a satisfacción, centraremos el conflicto en la excavación posterior, de 2007, por la que en la demanda se reclamaba declaración de Resolución contractual por incumplimiento, consistente en el abandono de la excavación concertada verbalmente, y el pago de indemnización cifrada en 1788 euros; diferencia que resta del precio pagado a un tercero -Excavaciones Campillo Pérez S.L.- para la ejecución de los trabajos, 9.000 euros, y el concertado con el demandado, de 7.212 ,14 euros, por cuya cantidad le entregó un pagaré como anticipo, que el demandado Sr. Jesus Miguel ejecutó en proceso cambiario.

Éste opone que realizó los trabajos de excavación pactados, y que son distintos de los contratados con el tercero, que ejecutó otra excavación, para la que actora y demandado no llegaron a un acuerdo en el precio. Por lo que recibió el pagaré para abono de aquellos trabajos , y no como anticipo de los proyectados en los que no hubo acuerdo económico. Prueba de ello es que la actora no formuló oposición en el juicio cambiario que tuvo que instar para cobro del pagaré.

La Sentencia desestimó íntegramente la demanda, argumentando que no hubo probado incumplimiento del demandado, que realizó los trabajos de excavación de los solares sitos en calle DIRECCION000 , números NUM000 y NUM001, por los que recibiría el pagaré de 7.2l2,14 euros, existiendo elementos de prueba de que la excavación del solar de calle DIRECCION001, NUM002 , todos ellos colindantes en Aljaraque, se decidió realizar después, a la vista de las objeciones de la aseguradora para mantener la primitiva cimentación y sótano de la edificación derruida, en contra de lo que en principio había considerado la Dirección Facultativa, porque su resistencia era suficiente, según estudio realizado. Conclusión obtenida de la prueba practicada en juicio, que vendría confirmada por el hecho de no haber opuesto la actora oposición alguna en el juicio cambiario seguido para cobro del pagaré.

Ahora apela la demandante porque estima que no se ha valorado correctamente la prueba practicada , y en ella la factura de 7.212,14 euros girada por el demandado, que claramente se refiere a la excavación del solar de DIRECCION001, NUM002, a la que el demandado se comprometió y no realizó, recibiendo un pagaré con vencimiento de Agosto de 2007 , cuando esos mismos trabajos se conciertan con un tercero en 27 de Junio de 2007. Reservando su reclamación para juicio declarativo, dadas las mayores garantías procesales frente al cambiario.

El demandado impugna el recurso porque la excavación que contrató fue la de los solares de DIRECCION000 , siendo posterior y distinta la excavación del solar de DIRECCION001, NUM002 , que no contrató.

PRIMERO.- EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.- La "Exceptio non adimpleti contractus", y resolución del contrato conforme al art. 1124 Cc, es lo que se formuló formalmente como motivo de demanda; y obligación de pago de indemnización por perjuicios, en consecuencia , ante el incumplimiento total y por la necesidad de contratar con un tercero los trabajos no realizados.

La oponibilidad de la excepción por incumplimiento contractual exige una adecuada actividad procesal conforme la carga de la prueba que corresponde a cada parte acerca de aquello que alega , conforme al art. 217 LEC, y no vamos a redundar en la idea, que admiten ambas partes.

En cuanto excepción, hay que recordar que el contrato de obra es bilateral, y que produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas por una relación de reciprocidad o sinalagma.

Ni que decir tiene que , una vez mas , nos encontramos con una cuestión de hecho puramente valorativa a la vista de la prueba practicada, sin que la jurisprudencia pueda mas que señalar pautas de apreciación al respecto. La ST.S. de 22 de octubre de 1997 señala que el deudor que alega esta exceptio non adimpleti contractus, la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación en el caso de defectos parciales.

Y en relación al contrato de obra la S.T.S. de 13 de abril de 1989 razona que "el tema que plantea a través de este motivo es el de si la excepción de contrato no cumplido -exceptio non rite adimpleti contractus- que se alega es por sí suficiente para llegar a un pronunciamiento por el que se absuelva al demandado de las pretensiones de la demanda. La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 1986, siguiendo la doctrina sentada en las de 14 de octubre de 1968 y 17 de abril de 1976, establece que -al ser cierto que la referida excepción fue esgrimida, aunque con la exclusiva finalidad de obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda, la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad , o sea, vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento , tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante , quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace posible tal exoneración-".

Y la de 8 de junio de 1996, con cita de la de 27 de enero de 1992, recuerda que "aunque el Código Civil español (art. 1588 ) no determina cuáles sean los Derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene Derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la Resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 de mayo 1985 que -si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción de precio".

Llegamos con ello al fondo de la cuestión. Si el demandado realmente se comprometió a ejecutar la excavación del solar de DIRECCION001 , NUM002, y recibió el precio pactado por ello, o en cambio se trata de unos trabajos a los que no alcanzaba la prestación pactada. Y si todo ello hace que su inejecución constituye un incumplimiento contractual, objeto de indemnización por haberse tenido que contratar con un tercero.

Tal como se plantea el caso, no hay lugar para la discusión doctrinal formada en la aplicación del art. 1124 CC sobre la "exceptio non rite adimpleti contractus" cuando el incumplimiento es defectuoso o parcial, y "non adimpleti contractus" en otro caso. Estamos en el segundo supuesto, aunque ambos serían de pleno conocimiento jurisdiccional en el proceso cambiario, conforme a la jurisprudencia que hemos señalado, una vez superadas las dudas procesales que al respecto se planteaban a propósito del juicio contradictorio que se abría en el juicio ejecutivo de la anterior LEC. Hoy , es claro que estaríamos ante un juicio ordinario, como lo es el presente, en el que no están limitados los medios de ataque y defensa, y medios de prueba que puedan articular las partes.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA.- Se trata de una excavación que se dice contratada verbalmente con el demandado Sr. Barroso, y éste lo niega, aduciendo que solo se comprometió a la excavación de los solares de DIRECCION000, sin alcanzar a la del solar en DIRECCION001 . Y que dichos trabajos los realizó correctamente, percibiendo el precio por ello.

Precisamente porque lo decisivo es demostrar la realidad del incumplimiento que se denuncia, el control en la recepción de trabajos realizados y abandono de los contratados y no ejecutados debe ser especialmente rigurosa , si se quiere hacer valer el Derecho a reclamar.

Y en dicho control, representado por los presupuestos , facturas y pagos de conformidad de los trabajos de excavación, según documentos de la propia actora, se hace constar mediante acta notarial el déficit en la realización de los trabajos contratados y los efectivamente ejecutados, seguida del impago del efecto mercantil librado para su abono, y quizás en función de ello. No hay mas reserva, protesta u observación sobre el pretendido abandono de trabajos, por ninguna de las partes. No es que el ejecutor que recibe el pago de los trabajos realizados deba dejar constancia en su factura de prevención alguna mas allá del objeto de su prestación, sino que es la promotora la que debe hacer constar al librar su pagaré que se trataba de un anticipo, como señala su demanda.

El apelado no está conforme con esto. Y su oposición es corroborada por la prueba documental y testifical practicada. Nos dice que los trabajos de excavación que contrató verbalmente y realizó se referían a la DIRECCION000 , y no incluían los de la DIRECCION001 . También nos lo dice como testigo en acto de juicio su socio y primo Sr. Leonardo, aclarando que en aquellos trabajos de derribo en 2005 no se contrató y realizó mas que la demolición, que no la excavación de ningún solar.

Coinciden otros testimonios aportados en juicio por la parte actora, aun mas reveladores por su ausencia de relación personal con el demandado: El Arquitecto Sr. Segismundo y el Aparejador Sr. Juan Alberto , que integran la Dirección Facultativa de los trabajos, nos refieren que en principio no se consideró necesaria la excavación del solar de la DIRECCION001 , porque la edificación derribada ya disponía de sótano y el estudio de resistencia de la cimentación mostraba que era suficiente para la nueva construcción proyectada.

Que fueron exigencias de la aseguradora lo que hizo al Arquitecto proyectista modificar su criterio, y ello hace mas creíble el alegato del demandado, por el que habría que distinguir dos momentos en la excavación, corriendo a cargo del demandado solo la inicial excavación proyectada y contratada verbalmente, que incluía los solares de DIRECCION000 , y no el de la DIRECCION001 . Finalmente realizada por un tercero, ante la falta de acuerdo económico entre actora y demandado para la ejecución de esa segunda excavación.

Consideramos anecdóticos algunos detalles, como el relativo a la mención que a la DIRECCION001 hace la factura emitida por el demandado sobre los trabajos de excavación que hace. Se trata de tres solares colindantes, a los que se accede por esta calle, y no por la DIRECCION000 .

Tampoco tiene la importancia que se le quiere dar el hecho de que la promotora actora decida interponer demanda de juicio declarativo, en lugar de oponerse al cambiario instado de contrario. En uno y otro caso habrá que estar al resultado de la prueba que se practique.

Podemos concluir, valorando la prueba, que no se demuestra que la excavación contratada verbalmente con el demandado Sr. Jesus Miguel incluyese la del solar de DIRECCION001 . Incluso por los precios de los trabajos realizados puede llegarse a la misma convicción. Ya que , una vez demostrado que el Sr. Jesus Miguel ejecuta la excavación de los solares de DIRECCION000 en virtud del segundo contrato verbal de 2007, y no por el de derribo en 2005, es difícil imaginar que por 7.112 ,14 euros el demandado se comprometiese a la excavación de tres solares, en tanto Excavaciones Campillo, que ejecuta la aparentemente más fácil excavación del solar de DIRECCION001, percibe la cantidad de 9.000 euros. Mas parece que aquel precio de 7.212,14 euros solo se extendía los solares de DIRECCION000 .

Y es que , por último, no hay prueba suficiente de que el contrato verbal con el demandado Sr. Jesus Miguel incluyese la excavación del solar de DIRECCION001 . Al respecto, no son merecedores de crédito los testimonios que la actora pueda aportar, frente a la realidad de los trabajos ejecutados, siguiendo por lo demás la conocida doctrina legal que se plasmaba en el derogado art. 1248 Cc . , por el que con tan solo testigos debemos cuidarnos mucho de tener por probados hechos para cuya demostración de ordinario suelen mediar documentos.

Con lo que la demanda está bien desestimada , con imposición de costas , conforme al art. 394 L.E.C. .

De tal modo que se desestima el recurso de la demandante, con imposición de las costas de su recurso, conforme al art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados Y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso presentado por la demandante Promociones Titán 2004 S.L. contra la sentencia dictada el 29 de Enero de 2009 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia número 6 de Huelva y CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.