Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 371/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7006043 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 371 /2009

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 957 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: TURIS S.A.

Procurador: ANA LAZARO GOGORZA

Contra: ROVER ALCISA S.A.

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Ejecución Provisional sobre impugnación de tasación de costas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado ROVER ALCISA S.A., representado por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses y asistido del Letrado D. José E. Conde Hardisson, y de otra, como demandado-apelante TURIS S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana Lázaro Gogorza y asistido del Letrado cuyo número de colegiación que consta en el escrito de interposición de recurso es 76.608.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42, de los de Madrid, en fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la impugnación deducida por la Procuradora Dª Ana Lázaro Gogorza en nombre y representación de Turis S.A. contra la tasación de costas practicadas por la Sra. Secretaria de este Juzgado en 26 de mayo de 2008 y en su consecuencia debo aprobar y apruebo dicha tasación y debo condenar a Turis S.A. al pago de las costas causadas en este incidente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de junio de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de febrero de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, en cuanto en él se efectúa una sumaria exposición de lo que constituye el objeto de la resolución en los siguientes términos: "La parte ejecutada impugna la tasación practicada en base a que al tratarse de una ejecución provisional que no es un trámite obligatorio sino optativo, cabe solicitarla pero el ejecutado no debe ser obligado a soportar las costas que origina; por otra parte señala que en el presente procedimiento de ejecución provisional no hubo condena en costas, por lo que no existe título de condena."

Los restantes fundamentos de derecho se rechazan.

SEGUNDO.- La decisión del recurso exige que hagamos una sintética relación de los hechos que lo motivan, que son los siguientes:

El día 20 de marzo de 2007 esta misma Sección, en el Recurso de Apelación nº 319/2006, dictó sentencia, en cuya parte dispositiva dijimos: "Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Rover Alcisa, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2005 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 905/2004, seguidos a su instancia contra Turis, S.A., resolución que se REVOCA, y, estimando la demanda, declaramos que Turis, S.A. ejecutó ilegítimamente el aval a primer requerimiento de 9 de junio de 1997 que le entregó Rover Alcisa, S.A., condenamos a Turis, S.A. a que pague a Rover Alcisa, S.A. la cantidad de 142.615,27 ?, en concepto de reparación del perjuicio que le causó dicha ejecución, cantidad que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda y el de mora procesal desde la fecha de esta sentencia.

Las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia se imponen a la demandada. No se hace condena al pago de las costas generadas por el recurso."

El 4 de junio de 2007 Rover Alcisa, S.A. presentó demanda solicitando la ejecución provisional de dicha sentencia, que el Juzgado acordó en auto de 7 de junio de 2007. -folios 51 a 53 -.

El 3 de octubre de 2007 Turis, S. A. formuló oposición a las actuaciones ejecutivas de embargo, interesando se adoptasen en su lugar aquéllas otras alternativas que indicó; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 528-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -folios 67 a 74 -.

Tras formular alegaciones Rover Alcisa en escrito presentado el 29 de octubre de 2007, terminó solicitando la desestimación íntegra de la oposición a la ejecución, con expresa condena en costas a la parte ejecutada. -folios 109 a 119-.

El Sr. Juez de Primera Instancia dictó auto el 7 de noviembre de 2007 en el que desestimó la oposición a las actuaciones ejecutivas de embargo deducida por Turis, S.A., sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por tal oposición -folios 159 a 161-.

El 22 de noviembre de 2007 Rover Alcisa, S.A., al amparo de los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitó el complemento del auto reseñado a fin de que incluyera un expreso pronunciamiento de condena en costas a la parte ejecutada, invocando en su apoyo los artículos 524-1 , que reenvía al artículo 539, 561-1.1ª, segundo párrafo, 583-2, 531 y 533-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El Juez dictó auto el 18 de diciembre de 2007 , por el que denegó la petición con sustento en el argumento de que: "Sin embargo en el presente caso y toda vez que el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no hace referencia a la imposición de costas en la oposición a la ejecución provisional procede denegar la petición de la parte ejecutante Rover Alcisa S.A. de completar el Auto de fecha 7 de noviembre de 2.007 con el pronunciamiento de condena en costas a la parte ejecutada Turis S.A.".

El 19 de febrero de 2008 la ejecutada (Els Marell, S.A.) ingresó en la cuenta de consignaciones la cantidad de 210.547 ? y solicitó se sobreseyese la ejecución provisional, alzándose los embargos -folios 209 a 213-, lo que así acordó el Juzgado en providencia de 22 de febrero de 2008 .

El 5 de marzo de 2008 el Juzgado dictó providencia por la que requería a la parte ejecutante Rover Alcisa, S.A. para que presentase, en demanda aparte en el Decanato, la tasación de costas, debe entenderse que presentase petición de que se practicase la tasación de costas -folio 223-.

Rover Alcisa, S.A., dando cumplimiento al expresado requerimiento, el 29 de abril de 2008 solicitó se practicase la tasación de costas de la ejecución provisional. -folios 260 a 270-, acompañando las facturas y minutas correspondientes.

El 26 de mayo de 2008 el Secretario Judicial practicó la tasación pedida -folios 274 y 275-.

El 13 de junio de 2008 Turis, S.A. impugnó la tasación de costas por indebidas, ya que el auto de 7 de noviembre de 2007 no hacía condena en costas, omisión que se mantuvo en el posterior de 18 de diciembre de 2007, según ya ha quedado expuesto.

Tras celebrarse la vista del incidente el 12 de febrero de 2009, el Juzgado dictó sentencia el 16 de febrero de 2009 desestimando la impugnación con sustento en el siguiente argumento: "Pero tal falta de condena en costas de la oposición a la ejecución no significa que el ejecutado no haya de satisfacer las costas de la ejecución provisional pues no hace falta un pronunciamiento expreso sobre condena en costas pues es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 539.2 la que establece que las costas del proceso de ejecución serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición y tal precepto es aplicable a la ejecución provisional en virtud de la remisión que hace el artículo 524.3 al tratar de la ejecución provisional a la ordinaria, aparte de que existen otros preceptos de la citada ley de Enjuiciamiento Civil que se refieren a las costas en la ejecución provisional como los artículos 531 y 533 ".

Contra esta resolución interpuso Turis, S.A. el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

Primera.- Falta de pronunciamiento judicial que imponga las costas a la ejecutante. La completa improcedencia de costas en la ejecución provisional proviene de que la ley no prevé la imposición de las costas derivadas de la oposición a la ejecución provisional, ni en ninguno otro de los trámites en que se concreta ésta. En apoyo de esta alegación la recurrente cita y parcialmente transcribe diversas resoluciones de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial.

Segunda.- Inaplicabilidad de los artículos 539.2, 524.3, 531 y 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercera.- Se refiere a la mención contenida en el fundamento de derecho cuarto respecto a la tesis que sostiene la inexistencia de costas en la ejecución provisional cuando el ejecutado cumple su obligación de pago antes de que transcurran veinte días desde que se despacha la ejecución, lo que no ha ocurrido en este caso.

La ejecutante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- La decisión del recurso exige la distinción entre las costas (genéricas) causadas por la ejecución provisional, de aquellas otras generadas por el incidente surgido en la misma a consecuencia de la oposición de la ejecutada en torno a la actuación ejecutiva concreta de embargo. Éstas exigen un pronunciamiento específico por parte del Juzgado, y éste no se ha producido, al omitirse en el auto de 7 de noviembre de 2007 la condena expresa y razonarse después, en el de complemento dictado el 18 de diciembre de 2007, la improcedencia, por falta de cobertura legal, de hacer pronunciamiento de condena en costas a la parte ejecutada. Tal resolución, acertada o no, ha ganado firmeza y ahora no se puede vulnerar ni desconocer efectuando una imposición en contra de lo ya decidido y resuelto, salvo ir contra la intangibilidad e invariabilidad de la resolución judicial ex artículos 267-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la firmeza y la cosa juzgada ex artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido la sentencia de esta misma Audiencia, Sección 10ª, de 26 de noviembre de 2007 .

Cuestión distinta es la que se refiere a las costas, en general, de la ejecución provisional, que pasamos a examinar.

CUARTO.- Entorno a las costas de la ejecución provisional, a su vez, cabe distinguir entre la obligación de pagar las costas que origine la ejecución provisional y el momento en que ha de procederse a su tasación.

Sobre la existencia de la obligación han de distinguirse tres situaciones distintas:

Que el ejecutado, antes de serle notificado el auto despachando la ejecución provisional o dentro de los veinte días siguientes a que aquella tuviere lugar, consignare o pusiere a disposición del Juzgado la cantidad por la que se hubiere despachado aquella.

Si en la ejecución provisional de las sentencias las partes, no solo la vencedora en la instancia, disponen de los mismos derechos y facultades procesales que en la ejecución ordinaria, cuyas normas son, por tanto, directamente aplicables ( articulo 524-2 y 3 ), parece una consecuencia lógica y directa, y no fruto de un uso analógico, que el ejecutado disponga también del plazo de espera en el inicio de los actos de ejecución previsto en el articulo 548 , salvo llegar al absurdo de hacer de mejor condición al que resulta condenado por una resolución judicial firme que quien solo lo es por una resolución que no goza de firmeza por hallarse pendiente de revisión por un órgano judicial jerárquicamente superior. Sí el primero puede eludir la ejecución forzosa, sin gastos ni costas, el mismo derecho debe ser reconocido a quien todavía no puede ser considerado definitivamente condenado y que precisamente considera que la resolución que le es desfavorable debe ser revocada, pues en otro caso resultaría mas gravosa la ejecución provisional que la ejecución ordinaria de una resolución judicial firme.

Ahora bien, a diferencia de la ejecución ordinaria en que el plazo de espera y con él la posibilidad de cumplimiento judicial voluntario se inicia con la notificación de la resolución de condena, en la ejecución provisional el comienzo del plazo no lo fija la ley sino la voluntad de la parte ganadora en la litis que se exterioriza con el ejercicio del derecho a ejecutar la resolución condenatoria, hasta ese momento el condenado no tiene ninguna obligación de cumplir la resolución judicial que no es firme, porque desconoce la activación del derecho a su ejecución y su correlativa obligación procesal. Por ello, debe permitirse también al condenado la posibilidad de cumplir voluntariamente la resolución judicial en el plazo de veinte días contado desde la notificación del auto despachando la ejecución provisional sin gastos ni costas procesales, que únicamente son las causadas por la solicitud de ejecución, pues, repetimos, hasta ese momento no podría ni debía efectuar el pago o cumplir la sentencia surgiendo su obligación con la promoción de la ejecución.

Así pues, sin obligación previa no puede haber incumplimiento y sin esta tampoco puede existir sanción (costas por una actuación procesal no provocada).

Que el ejecutado, después de transcurrir veinte días desde que le fue notificado el despacho de la ejecución, pusiera a disposición del juzgado para su entrega al ejecutante, la cantidad a la que hubiese sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas que se hubiere producido hasta ese momento. En este caso, que es el que aquí se da, se suspenderá la ejecución provisional y se tasarán las costas tal y como señala el artículo 531 , decidiendo sobre el archivo o la continuación de la ejecución.

Que el ejecutado no consigne ni se oponga (si se opusiese por alguna de las causas que se enumeran en el artículo 528 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habrá de estarse al pronunciamiento concreto que al respecto contenga el auto resolutorio), en cuyo caso serán a cargo del ejecutado las costas causadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533-1 , pues si este precepto prevé el reintegro al ejecutado de las costas de la ejecución provisional en el supuesto de revocación de la condena al pago de cantidad de dinero, cuando las hubiere satisfecho al ejecutante, es que antes tenía la obligación de pagarlas, y de modo genérico en el artículo 539, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aquí, según hemos anticipado, estamos ante el supuesto reseñado en el apartado b). Ahora bien, establecido el deber, surge ineludiblemente ligado al mismo la determinación o concreción del momento en que han de liquidarse o tasarse las costas de la ejecución provisional a que tiene derecho el ejecutante. Sobre esta cuestión ya tenemos dicho que nuestros autos de 16 de marzo de 2007 (Recurso 388/2006) y 13 de abril de 2007 (Recurso 317/2006), que la tasación de costas no debe practicarse hasta que la sentencia o resolución que se ejecuta provisionalmente sea firme.

El artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando hubiere condena en costas, luego que sea firme, se procederá a la exacción de las mismas. La exigencia de la firmeza es predicable también de las costas de una ejecución provisional, que no es firme por el despacho consentido de la ejecución provisional, pues es claro que la sentencia en que se funda la ejecución puede ser revocada y han de retrotraerse las actuaciones de ejecución al estado previo a su despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 533 de la Ley procesal civil.

Resulta una flagrante contradicción con lo dispuesto en el precitado precepto que las costas del procedimiento principal no puedan tasarse hasta que alcance firmeza la resolución definitiva que contiene la condena a su pago y, sin embargo, sin esperar a aquélla, puedan tasarse y exigirse el pago de las costas generadas por la ejecución de tal resolución no firme y, por ello, provisional. Debiendo tenerse en cuenta, además, la grave dificultad que puede surgir en la práctica en el cálculo de los derechos del procurador y los honorarios del letrado que en ella intervienen, por depender, en gran medida, cuando, como aquí se trata de una condena dineraria, de la definitiva cuantificación o reconocimiento del derecho debatido, aún en trance de decisión.

Así pues, estimaremos el recurso en el sentido de considerar indebidas las costas generadas en el incidente de oposición a la medida de embargo, por cuanto el auto que lo resolvió no hizo imposición de costas, y posponer la tasación de las restantes costas causadas por la ejecución provisional de la sentencia dictada por este Tribunal el día 20 de marzo de 2007 hasta el momento en que ésta alcance firmeza.

QUINTO.- No haremos imposición de las costas causadas por la impugnación, dado su acogimiento parcial, ni, por la misma razón, de las generadas por este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Turis S.A. contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de esta Capital en el incidente de ejecución provisional nº 957/2007 seguido a instancia de Rover Alcisa, S.A.; resolución que se REVOCA, y, estimando, también de modo parcial, la impugnación de la tasación de costas practicada el día 26 de mayo de 2008, declaramos indebidas las costas correspondientes al incidente de oposición a la medida de embargo, posponiendo la tasación de las restantes costas causadas por la ejecución provisional de la sentencia dictada el 20 de marzo de 2007 hasta el momento en que ésta alcance firmeza, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el incidente de impugnación en las dos instancias.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 371/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico