Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 259/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002634 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 259 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 28 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 28/08 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Prudencio representado por la procuradora Doña Sara Carrasco Machado.

De otra como apelante Doña Penélope .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. González Pomares,en representación de D. Prudencio , contra Dª. Penélope ,representada en éstos autos por el procurador Sr.Ortiz España , debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por D. Prudencio y Dª. Penélope , con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de las siguientes medidas reguladoras de ésta situación :

1°. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Luis Alberto , a la madre Da. Penélope y sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas ,estancias y comunicaciones del hijo con el padre se establece a falta de acuerdo sobre el particular el siguiente : podrá el menor permanecer con su padre fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se considerará ese período (sea el viernes, o el lunes ) agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana debiendo verificarse en ese caso la recogida el jueves y/o en su caso la entrega el lunes ,dependiendo del día festivo de que se trate .

Dos días entre semana , martes y jueves a falta de acuerdo en otro sentido por parte de los progenitores ,desde la salida del colegio del menor hasta las 19.30 horas que deberá ser reintegrado al domicilio materno .

Durante las vacaciones escolares de verano el menor pasará la mitad con el padre, quedando al acuerdo de los progenitores la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad pasará la mitad con el padre y la otra mitad con la madre, debiendo ponerse de acuerdo los progenitores en cuanto a la distribución concreta de las referidas fiestas, correspondiendo la elección a falta de acuerdo , los años impares al padre y los pares a la madre. Los períodos serán desde el día siguiente a las vacaciones escolares desde las 17 horas hasta las 17 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 17 horas del día 31 de diciembre hasta el comienzo de las, clases escolares .

Las vacaciones de Semana Santa permanecerá el menor con el padre los años impares y con la madre los pares ,a falta de acuerdo entre los progenitores. El período se iniciará el día de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el domingo de ramos a las 20 horas en que el menor será reintegrado en su caso en el domicilio materno.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos quince días de antelación al día de su inicio.

El progenitor con el que se encuentren los menores deberá permitir y facilitar la comunicación con el otro progenitor respectando siempre los horarios y bienestar del menor .

Durante los períodos de estancias prolongados, Navidad, verano y Semana Santa, quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alternos reanudándose al término de los mismos siguiendo el orden que correspondiese.

2ª- Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en c/ DIRECCION000 n° NUM000 , portal NUM001 , DIRECCION001 de Pinto al menor, y por ende al progenitor custodio, Dª. Penélope , por considerarse el interés más necesitado de protección.

Se atribuye asimismo al progenitor custodio el uso del vehículo VOLVO matrícula FFFE... por ser necesario para los desplazamientos del menor.

3ª. Sobre el padre D. Prudencio recae la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares alimentación, educación y cuidados de su hijo menor . En concreto deberá abonar en éste concepto la cantidad de 1.100 EUROS, MIL CIEN EUROS , que será satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución.

Los gastos extraordinarios que en relación con el hijo se pueda producir serán sufragados por los padres a partes iguales, previa justificación suficiente de su abono por aquel que exija el reintegro del 50%.

4ª. Procede imponer a D. Prudencio la obligación del pago del 100% de la hipoteca que grave la vivienda habitual sita en c/ DIRECCION000 NUM000 ,portal NUM001 , DIRECCION001 de pinto y sin perjuicio de las restituciones ha que haya lugar cuando liquiden la copropiedad que pudieran tener respecto a dicho inmueble.

5ª. Se reconoce a Dª. Penélope el derecho a percibir a cargo de D. Prudencio la cantidad mensual de 600 euros, SEISCIENTOS EUROS, en concepto de pensión compensatoria durante el tiempo de un año a contar desde la notificación de ésta resolución. Dicha cantidad habrá de ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por Dª. Penélope ,

y lo anterior sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ésta litis.

Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los cónyuges ,a fin de que se proceda a la práctica de las pertinentes anotaciones, debiendo remitir a este Juzgado testimonio del acta con la anotación practicada.

Así por esta mi sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado de los mismos a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 12 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Prudencio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde lo siguiente: A) dejar sin efecto la atribución del uso del vehículo Volvo matrícula FFFE... a favor de Doña Penélope . B) Otorgar la guarda y custodia del menor Luis Alberto a favor de Don Prudencio . C) Atribuir el uso y disfrute de domicilio conyugal a Don Prudencio . D) En el supuesto de que se confirme el pronunciamiento de la sentencia de instancia que atribuye a la demandada la custodia del menor, establecer que, sin perjuicio de mantener el resto del régimen de visitas establecido en aquella sentencia, los miércoles el padre recogería menor en el colegio, y lo reintegrará al día siguiente en el colegio al inicio del horario escolar. E) En el supuesto de que se confirme el pronunciamiento de la sentencia de instancia que atribuye a la demandada la custodia del menor, establecer la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros. Y la dirección letrada de Doña Penélope también se mostró en desacuerdo con la sentencia de instancia reclamando lo siguiente: una pensión compensatoria con una duración de 8 años y por un importe mensual de 2.000 euros, una pensión alimenticia de 2.000 euros y litis expensas para su defendido.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

Es cierto que el equilibrio psicológico del demandante Don Prudencio es mayor que el de la demandada Doña Penélope , así en el informe pericial psicológico que obra del folio 382 al 390 ambos inclusive se manifiesta que el primero obtiene valores altos en cualidades que son importantes para ejercer el rol custodio, mientras que la segunda obtiene valores medios en cualidades que son importantes para ejercer el rol custodio, no obstante ello la pretensión revocatoria de la parte apelante en este punto no puede prosperar, ya que la madre desde el nacimiento del menor ha tenido una preferente y adecuada dedicación, así en el informe pericial social que obra del folio 373 al 381 ambos inclusive se afirma que "se describe como muy positiva la labor de la madre y se aprecia una actitud de gran responsabilidad y adecuada labor educativa para el buen desarrollo y funcionamiento del menor que ha venido ejerciendo desde el nacimiento, y así lo ha confirmado el padre delegando en ella exclusivamente el cuidado y atención del menor. Por otra parte la actitud de la madre con respecto al padre es positiva, lo cual no sucede en el caso contrario, así en este informe se manifiesta: ".habría que señalar un elemento fundamental y diferenciador, que es que la madre promociona y alienta la relación del menor con su progenitor, facilitando la relación paternoflilial y refiriendo en todo momento que es un buen padre para Luis Alberto , y por el contrario, nos encontramos que por parte del progenitor transmite al menor una imagen negativa materna, y refuerza al niño su respuesta en contra de la madre, dando lugar a que le menor perciba el conflicto". La desestimación de la primera parte apelante en materia de guarda y custodia lleva consigo de conformidad con el artículo 96-1 del C.C . la desestimación de la petición que realiza esta parte apelante con respecto a la atribución de uso de la vivienda familiar.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La pretensión ampliatoria de la primera parte apelante no puede prosperar, ya que el régimen establecido a favor del padre es amplio, de tal forma que permite una presencia sólida de la figura paterna, indispensable para la formación integral del hijo.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandante Don Prudencio regenta una sastrería y su correspondiente taller, admitiéndose tanto en la demanda como en el primer recurso de apelación que sus ingresos son de 2.500 euros al mes, pero hay un indicio de que sus ingresos son superiores consistente en el nivel de vida que mantenía la unidad familiar. Y para definir su situación económica hay que señalar que el demandante aparte de ser titular dominical del 70% de la vivienda familiar y la plaza de garaje es propietario del 50% de una vivienda y del 25% de otra, ambas en Madrid, por otra parte es administrador único de la sociedad Creaciones Industriales Clayton S.L. que es propietaria del local donde se sitúa la santería antes referida (documentos acompañados a la contestación que obran del folio 145 al 168 ambos inclusive). Y con sus ingresos el demandante además de la pensión alimenticia y pensión compensatoria tiene que abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, medida que no ha sido cuestionada, cuya cuota mensual de amortización ascendía en Diciembre de 2.007 a 540¿15 euros (justificante bancario que obra al folio 66).

Dentro de los gastos del hijo destacan los derivados de su asistencia a un colegio privado, en el que según el documento que obra al folio 169 la enseñanza asciende a 230 euros y el comedor a 118 euros, pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar y debe facilitar en la medida de lo posible el mantenimiento del nivel de vida que tenía el hijo antes de la ruptura matrimonial.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que el hijo y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso, ni por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y ambos recursos de apelación deben ser desestimados en este punto.

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación a la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna, habiendo añadido además esta Sala que la determinación de la cuantía de esta pensión está en consonancia con los ingresos del obligado y requiere una ponderación de las necesidades de la persona que tiene derecho a ella.

La demandada carecía de ingresos propios cuando se produjo la ruptura matrimonial, por lo que es notorio que concurran los requisitos de la pensión compensatoria, limitándose la contienda a la cuantía y duración.

Y teniendo en cuenta: la duración del matrimonio que se celebró el 10 de Abril de 2003, su edad que nació el 15 de Junio de 1.976, su dedicación a la familia, su experiencia laboral reflejada en su informe de vida laboral que obra al folio 353, que durante el matrimonio trabajó como comercial en la venta de productos cosméticos durante tres meses, y asistió a talleres de dos colaboradoras del actor, precisando la que era diseñadora en el interrogatorio, a cuyo taller asistió durante 6 meses, que no tenía cualidades para esta profesión, que no trabajaba ni cuando se produjo la ruptura, ni en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa y la situación económica del demandante ya definida, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión compensatoria no vulnera por defecto los parámetros del artículo 97 del C.C .. La pensión compensatoria tiene como finalidad colocar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas el plazo de un año es excesivamente breve y es más ajustado a Derecho el de 3 años.

SEXTO.- La parte demandante no hizo petición alguna sobre el uso del vehículo Volvo matrícula DXC 594 y por lo tanto la petición de la demandada con este objeto se debería haber hecho a través de reconvención, al no hacerlo así esta parte vulnera el artículo 770-2 de la L.E.C.. A mayor abundamiento esta parte no demostró cumplidamente que la madre necesita el vehículo para los desplazamientos del menor. Por todo ello el recurso del primer apelante en este punto debe ser estimado.

SÉPTIMO.- La petición de la segunda parte apelante sobre litis expensas no puede prosperar, ya que esta parte no hizo la petición a través del cauce procesal adecuado que es la pieza de medidas provisionales coetáneas.

OCTAVO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Sara Carrasco Machado en nombre y representación de Don Prudencio y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Penélope contra la sentencia dictada en fecha 7 de Noviembre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Parla en los autos de divorcio nº 28/08 a instancia de Don Prudencio contra Doña Penélope debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1º.- Se deja sin efecto la atribución de uso del vehículo Volvo matrícula DXC 594 a favor de la demandada.

2º.- Se fija para la pensión compensatoria a favor de la demandada un plazo tres años (o 36 mensualidades) a contar desde la notificación de la resolución de primera instancia.

Sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.