Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 570/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 47

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 4 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 570/09

JUICIO Nº 181/04

En la Ciudad de Málaga a 04 de febrero de 2010.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 181/04 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CC.PP. EDIF.. EDIFICIO000 MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Conejo Castro, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida D. Esteban , representado por el Procurador Sr. Sánchez Díaz, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11/02/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la COMUNIDAD DE PRPIETARIOS " EDIFICIO000 " de Marbella, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Moya Llorens y asistida del Letrado don Jorge Navarrete Pascual, contra DON Esteban , representado por la Procuradora doña Cristina Zea Montero y asistido del Letrado don Javier Cecilla Cervera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 03 de febrero de 2010, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia en pretensión de demolición y reposición de la obra realizada por el demandado en zona común del edificio, se alza la representación procesal de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Marbella, alegando que las razones que justifican la demora en el ejercicio de su derecho, razón por la que ha sido desestimada la demanda, son múltiples y constan debidamente en el curso del procedimiento, dado que se ocultó durante años. Por otro lado, la doctrina que aplica, pudiera operar en otros supuestos, pero no en el que nos ocupa, en el que el demandado ha constituido un auténtico derecho real de uso. Y en segundo lugar se impugna el pronunciamiento en materia de costas, ya que la aplicación de la teoría del consentimiento tácito es un supuesto paradigmático de dudas de hecho y de derecho, ya que difícilmente puede considerarse de otra forma, el que concurriendo razón material y jurídica en la acción ejercitada, se desestime la demanda por aplicación de una ficción como es el consentimiento tácito. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Esteban , dado que la obra se realizó en el año 1994 y sólo en dos ocasiones se ha pronunciado la Comunidad, en el año 1995, facultando al Presidente para defender los intereses de la Comunidad en este asunto y en el año 1996, en carta eh que se habla de recibir la oportuna disculpa y compensación y aplicada la doctrina sobre el consentimiento tácito, es claro que la demanda debe ser desestimada y en aplicación del principio de vencimiento objetivo, le han de ser impuestas las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Incontrovertido en esta alzada que las obras realizadas por el demandado consistentes en la apertura de un hueco y construcción de una escalera descendente que comunica la parte común del EDIFICIO000 con el sótano del local E ( que no disponía de acceso desde el exterior) donde se desarrolla la actividad de Pub- cafetería, se realizó en el año 1994, y que la Comunidad, se pronunció en Junta de 23 de Agosto de 1995, facultando al Presidente para defender los intereses de la Comunidad y en carta remitida al demandado fechada el día 8 de abril de 1996, en que la que se aborda el derecho de la Comunidad de recibir la oportuna disculpa y compensación económica por la apertura del sótano a la vía pública, con exclusiva reiteración en Junta de proceder al ejercicio de acciones judiciales ( 7 de agosto de 1996 y 18 de abril de 2000), sin requerimiento alguno desde que se ejecutó la obra hasta el año 2003, la cuestión que se somete a debate de esta Sala se circunscribe a la aplicación al supuesto de la doctrina jurisprudencial que se cita en la sentencia de instancia sobre el consentimiento tácito. Doctrina aplicada correctamente, ya declarada doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009, rec.1332/2003 ), en la que literalmente se expresa: "Declarar como doctrina jurisprudencial la presencia de consentimiento tácito en las obras realizadas unilateralmente por el titular de la vivienda en la fachada del edificio de la Comunidad, habida cuenta de que del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a tal situación, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera efectuado impugnación alguna pese a su notoriedad", en relación con el cerramiento de un balcón consentido tácitamente por la Comunidad de Propietarios, advertido y tolerado por la Comunidad durante 8 años. Argumentando al respecto la Sala tiene declarado lo siguiente: "Evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes «facta concludentia» y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación" ( STS de 24 de mayo de 1975 y la misma doctrina en la 24 de enero de 1965 ), ( STS de 26 de mayo de 1986 ).

"Por las razones expuestas procede deducir que ha existido en el caso de autos un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante tan largo período de tiempo sin haber efectuado impugnación de clase alguna" ( STS de 12 de octubre de 1992 ).

"(...) En razón a la remota notoriedad de la existencia de la obra, en los términos en que específica el Juzgado en su Fundamento de derecho 2º, es claro concluir en que la actuación de la Comunidad demandada no se ha ajustado a un ejercicio leal, en defensa de los intereses comunitarios, al perseguir ahora después de 10 años destruir una obra tan antigua (...)" ( STS de 3 de octubre de 1998 ).

Y que "a unque se han verificado por la demandada obras en la fachada del edificio, la cual, por su naturaleza, constituye uno de sus elementos comunes, para lo cual era requerido el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta (artículos 5, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ), es evidente, en este caso y según la declaración de hechos probados obrante en la instancia, que ello fue advertido y tolerado por la Comunidad y, por consiguiente, tácitamente consentido, pues como el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación, como precisan las SSTS de 24 de enero de 1965 , 24 de mayo de 1975 y 26 de mayo de 1986 , cuya reseña se ha efectuado en el párrafo tercero de este fundamento de derecho, al haber aceptado desde su inicio las labores de cerramiento del balcón de la vivienda de la demandada y su plasmación posterior, sin que durante un largo período de tiempo se hubiera verificado impugnación alguna".

En consecuencia, sin que sea de recibo la supuesta ausencia del demandado (existen medios procesales para remediarla caso de haberse acreditado) el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Y no mejor suerte debe correr el motivo en el que se impugna el pronunciamiento (condenatorio) en materia de costas. No existen dudas de hecho (obra no consentida en elemento común) y la doctrina aplicada en la sentencia que tiene antecedentes en sentencia de mayo de 1975, aún cuando no se niega alguna excepción vinculada al caso, es mayoritaria y así lo declara la sentencia recogida en esta resolución.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Marbella, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.

Contra la presente resolución podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS el recurso de casación y/o por infracción procesal a que se refiere el artículo 466 LEC en los casos y por los motivos contemplados, respectivamente en los artículos 469 y 477 del mismo testo legal y en relación con el régimen transitorio previsto en la disposición final decimosexta de aquélla ley, debiendo al tiempo de la preparación acreditar la constitución del depósito de 50'00 euros en la cuenta número 3026 abierta en la entidad BANESTO a nombre de esta Sección Quinta, todo ello conforme a lo establecido en la Disposición Decimoquinta de la L.O.P.J. 1/2009 de 3 de Noviembre (B.O.E. 4/11/09).