Sentencia Civil Nº 47/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 46/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00047/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000046 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000748 /2009

SENTENCIA CIVIL Nº 47/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de JUICIO VERBAL 0000748 /2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante Dª. Silvia representado por el Procurador Dª. CARMEN YÁÑEZ SÁNCHEZ, y asistido por el Letrado Dª. ANA ISABEL GARCIA RIOBOO.

Y como apelado y demandado Dª. Amelia representado por el Procurador Dª. NIEVES ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Se desestima la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yañez Sanchez, en nombre y representación de Dª Silvia (don Darío ) contra Dª Amelia , en consecuencia se absuelve a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que haya lugar a declarar que el muro de separación de las fincas de las partes en litigio sea no medianero en la separación de patios."

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante Silvia , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 46/10 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte actora a través de una serie de motivos de Apelación.

El recurso, prolijo, descansa en una serie de consideraciones que se resumen a modo de conclusiones en el mismo. A saber:

a). La pared medianera de las viviendas no puede determinar el muro separador de los corrales.

b). El levantamiento topográfico señala que la finca de la actora mide 190/191 metros cuadrados y que el muro separador de corrales se encuentra edificado dentro de dicha superficie.

c). El muro fue levantado por el padre de la actora. El casillo que culmina el muro es propiedad exclusiva de la actora, y lo demuestra que el casillo descansa sobre la totalidad del espesor del muro. Y el tejado propiedad de la actora, por lo no tiene legitimación la parte demandada para alterar una propiedad que no es suya.

Entre las alegaciones introducidas por la parte recurrente se centran una serie de aseveraciones sobre si el muro de separación de ambas viviendas era de los llamados contiguos o bien por el contrario como encaballados, entendiendo que de ser de un tipo u otro tendría plenos efectos a la hora de determinar la característica del muro de separación de los corrales.

En primer lugar, hemos de considerar que todas las alegaciones realizadas en orden a si el muro de separación de ambas viviendas, que se acepta como medianera por las partes, es del tipo contiguo o encaballado, es un elemento nuevo introducido en este recurso de Apelación, no habiendo sido objeto de alegación alguna con anterioridad por dicha parte actora, como tampoco ha sido, en buena lógica, objeto de razonamiento alguno por la Juzgadora de Instancia.

En principio debemos tener en consideración que el recurso de Apelación es un instrumento para la revisión del material fáctico aportado en primera Instancia y la corrección de normas jurídicas aplicadas, con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera Instancia, sin que sea dable introducir en el recurso de Apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, en buena lógica, no pudo articularse el debate en primer grado.

En el caso de autos, nada se dijo en el procedimiento en primera Instancia, y nada se dijo por el testigo sobre si la medianería que sirve de separación a las viviendas contiguas de las partes, es del tipo contigua o encabellada, entre otras cosas porque no le fue preguntado, y entre ellos, no fue preguntado por la misma parte recurrente. Por lo que, por tanto, no puede pretender ahora que el citado testigo hubiera omitido un dato fundamental en el proceso. Porque de ser así, nada más fácil que habérselo hecho observar en la instancia.

En cualquier caso, las aseveraciones de la parte recurrente, aún introduciendo alegaciones nuevas en defensa de su derecho, no varía la causa de pedir, ni la reclamación principal efectuada en demanda, por lo que a dicha pretensión, como al resto de las contenidas en el recurso de Apelación se dará adecuada respuesta por esta Sala.

SEGUNDO.- Hemos de comenzar indicando que la acción ejercitada en este procedimiento es la declarativa de dominio, solicitándose en el suplico que se declarara "medianero", el muro de separación de las fincas de la parte actora y la demandada. Entendiendo -de la lectura del hecho tercero de la demanda y del recurso- que la discrepancia es en relación con el muro que separa la finca de la demandada y la actora, en lo que a su corral -patio- se refiere. Puesto que como queda dicho en el recurso se admite la existencia de una medianería que sirve de separación a las viviendas de ambas propiedades. No así, en relación con el muro de separación entre los corrales -patios- de ambas partes.

Hemos de comenzar indicando que en el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles -y la acción declarativa lo es- el actor ha de probar, en cuanto premisa del hecho de que deriva, según las normas aplicables, el efecto jurídico pretendido, tanto el título justificativo de su derecho, como la identificación de la finca o fincas a que se refiere. Y este último presupuesto comprende no sólo su individualización, o determinación física sobre el terreno, mediante el señalamiento de los límites que han de separar de las contiguas o colindantes, sino también la acreditación que esas fincas son precisamente o están entre las que el título atributivo del derecho real describe como objeto de él.

El título que aporta la actora alude a que la misma es propietaria de una casa habitación con su corral y casillo en calle Real, 11, hoy 9. Y que tiene una extensión de 112 metros cuadrados cubiertos y otros 64 descubiertos, en total 176 metros cuadrados. En los datos catastrales, en cambio, aluden a que la superficie del suelo es de 196 metros cuadrados, mientras que el informe pericial incorporado a la causa alude a una superficie de 191 metros cuadrados, de los que 110 metros cuadrados corresponderían a la vivienda, otros 14 metros cuadrados corresponderían a un chozo, mientras que 67 metros cuadrados corresponderían al patio. De tal manera, por tanto, que existe una clara contradicción entre el informe pericial que fija una superficie descubierta propiedad de la actora de 67 metros cuadrados, y la que fija en escritura que sirve de título para el ejercicio de la acción por la actora, que establece dicha superficie en 64 metros cuadrados. Esta circunstancia, aparentemente irrelevante, si tiene importancia como luego veremos a la hora de tratar de determinar la condición de medianera o privativa de la pared de separación de ambos corrales o patios entre las propiedades colindantes. Pues evidentemente si en el título que sirve de base a la reclamación fija 64 metros cuadrados, y por el contrario el informe pericial aportado por dicha parte actora, alude a 67 metros cuadrados (entendiendo como privativo el muro de separación entre ambas propiedades), resultaría bastante lógico entender que la diferencia entre las superficies de la propiedad descubiertas -es decir el patio- derivarían del dato que en el título de propiedad de la parte actora no se considerara como privativo el muro de separación entre ambas propiedades, y sí como medianero, de ahí la pequeña diferencia en el cómputo de la superficie del patio de la actora.

Una vez dicho lo anterior, conviene tener en cuenta que la acción declarativa tiene como objetivo único declarar que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírselo. Requiriendo por tanto, además de la completa identificación de la cosa, que se acredite cumplidamente el dominio sobre la finca o cosa respecto de la que se reclama tal declaración. Esto es, que por el actor se demuestre la existencia a su favor de un justo título de dominio que acredite en forma fehaciente la propiedad de la cosa o finca en cuestión.

Por tanto, para estimar la demanda sería preciso que la parte actora hubiera demostrado la propiedad sobre la pared medianera en exclusiva. Es decir, sobre la pared divisoria de los corrales o patios entre las fincas propiedad de la parte actora y demandada. Carga de prueba que corresponde a la parte actora a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

Debiéndose añadir, además, que el artículo 572 del CC , establece la presunción de medianería mientras no exista un título o signo exterior, o se pruebe en contrario. 1). En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. 2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblados o en el campo. 3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

Por su parte el artículo 573 recogen signos contrarios a la servidumbre y así establece que existe tal, cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2. Cuando en la pare divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento y en el otro lado, presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o ratillos. 3. Cuando resulte construida toda la pared en el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra. 4. Cuando sufra las cartas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de otra. 5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. 6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras, llamadas pasaderas, que de distancia en distancia sobresalgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. 7. Cuando las heredades contiguas a otras, defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos casos, la propiedad se entenderá que pertenece al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

Añadiendo que la reparación (artículo 575 CC ) de paredes medianeras se costeará por todos los propietarios colindantes en proporción al derecho de cada uno de ellos.

La parte actora entiende que la pared que divide ambas propiedades en su patio, es exclusivamente propiedad de la misma, y no es medianera, precisamente por entender que el chozo en su fachada este está construido sobre la totalidad del ancho del muro de cerramiento. Y se encuentra apoyado el tejado del casillo sobre el citado muro en toda su anchura.

En el acta notarial se advierte que la pared divisoria de ambas casas, el dibujo del tejado de ambas propiedades es diferente. Y de la visión existente de las fotografías incorporadas a los autos, se observa como efectivamente un tejado se apoya en la pared medianera, mientras que en el mismo se ha apoyado unas tejas que vierten directamente sobre la propiedad de la parte demandada, siendo colocadas estas tejas recientemente a instancia de la misma.

Pero también, como no puede ser de otro modo, hemos de valorar el acta notarial de presencia aportado por la parte demandada donde se indica que:

a). En la pared de piedra que separan ambos patios, que es lo que es objeto de discusión en este pleito sobre su naturaleza, existe la albardilla, que constituye la cumbre de dicha pared divisoria y que está construida a dos aguas, vertiendo en ambas propiedades.

b).En el informe pericial incorporado a la causa y que fue ratificado por su autor como testigo perito, en el acto de juicio, se indicó que la pared de separación de ambas propiedades es medianera, pero añadiendo, y esto es trascendente, que el eje de medianería sería de unos 15 centímetros en el inmueble de la parte demandada y el resto hasta 66 cms en el inmueble de la parte actora.

De ser así, y coincidente con el plano existente en el folio 80 se explica el porqué se había procedido a apoyar el tejado del casillo en la pared medianera. Cuanto que podría ser apoyado perfectamente en dicha pared en la parte del eje medianero que se corresponde con su propiedad (es decir, entre 15 y 66 cms, un total de 51 cms). Siendo el resto (15 cms), los utilizados por la parte demandada para proceder a instalar las tejas que apoyadas en el tejado del casillo sirven para que las aguas viertan en su patio. Todo ello, sin perjuicio de una posible ulterior delimitación en procedimiento a seguir para ello.

Es de hacer constar que el informe pericial aportado por la parte actora se realizó sin haber llevado a cabo cata alguna, añadiendo dicho perito que "si hubiera una pared medianera entre las propiedades y no estuviera delimitada por el aspecto exterior de la fachada -como sostiene el testigo perito de la parte demandada-, la conclusión no podría ser otra que el entender que la pared que limita los patios entre ambas propiedades sería medianera y común a ambas".

Añadiendo que su informe se realizó a través del examen exterior de las fachadas y de las mediciones llevadas a cabo, eso sí, sin realizar cata alguna.

Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada si procedió a realizar las correspondientes catas, comprobando como la pared divisoria interior de ambas viviendas era medianera, porque las vigas de madera de ambas casas atraviesan y apoyan en la pared. Por lo que, en buena lógica, el eje de la pared medianera que divide interiormente las viviendas entre ambas propiedades, se introduce dentro de la pared que divide los patios de ambas partes, configurando que dicha pared sea considerada como medianera, y no privativa de ninguna de las partes.

Debiéndose añadir, además, que por declaración testifical se indicó que se repararon las tejas que supuestamente han invadido la propiedad de la actora, añadiendo por D. Sabino que "las tejas se colocaron tal como estaban antes, quitaron las viejas y colocaron unas nuevas".

Siendo así, es claro que la albardilla que constituye la cumbre de dicha pared divisoria está construida a dos aguas, vertiendo hacia ambas propiedades. Que la colocación del tejado del casillo descansa en la parte de la medianería que le corresponde a la parte actora, mientras que las tejas colocadas apoyándose en dicho tejado, están colocadas en la parte de la medianería que corresponde a la parte demandada. Y que a través de las mismas vierten el agua hacia el patio de la parte demandada, y que simplemente se sustituyeron las antiguas que había por otras nuevas.

De forma que no existe, bajo ningún concepto, prueba alguna de la presencia de una propiedad privativa de la pared a favor de la parte actora. Ni desde luego existe prueba alguna que permita presumir un signo exterior contrario a la medianería. Y estos son los datos relevantes del proceso y no la distinta coloración de la fachada o la mampostería existente entre las viviendas.

Y a todas estas consideraciones son indiferentes de todo punto las consideraciones sobre si la medianería que divide interiormente las viviendas de ambas partes es contigua o encabellada. Pues como queda dicho, y a través de todas estas consideraciones, la medianería de la pared divisoria de ambos patios ha quedado acreditada en su naturaleza, no existiendo, - antes al contrario, existiendo pruebas claras de esa naturaleza de pared medianera- signo exterior alguno contrario a la servidumbre de medianería.

En cualquier caso, si tiene lugar la fijación del deslinde, para determinar cuál es efectivamente la línea de separación entre ambas propiedades trazada por el muro de medianería que separa ambos patios, dicha circunstancia es ajena a este procedimiento, que no es otro que la declaración de la cualidad de privativa de dicha pared. Cosa que, como queda expuesto, no ha sido en absoluto demostrado.

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de Instancia, esta Sala confirma en su integridad su sentencia, desestimando el recurso de Apelación interpuesto.

TERCERO.- Conforme el artículo 398 de la LEC , las costas de esta alzada habrán de ser impuestas al recurrente cuyas pretensiones hubieran sido totalmente desestimadas. En relación con el artículo 394 de la LEC . No existiendo duda alguna de hecho o de derecho que permitiera apreciar otro criterio en materia de costas.

Lógicamente y de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , a la cantidad de 50 euros ingresada en concepto de depósito, habrá de darle el destino prevenido en la ley.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª Silvia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de esta ciudad de 18 de enero de 2010, en autos de juicio verbal 748/09, seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución habrá de darse a la cantidad depositada para recurrir el destino legal que proceda de conformidad con lo establecido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.