Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 36/2011 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00047/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 47/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 25 de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario Nº 64/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 36/2011, entre partes, de una como recurrente TALLERES DEL AGUA, S.L, representada por el Procurador D. RODRIGO SANTAMARIA SASTRE, dirigida por el Letrado D. JOSÉ LÓPEZ MARTÍNEZ, y de otra como recurrida FONTECRUZ INVERSIONES S.A, representada por la Procuradora Dª. CRISTINA ELENA VILLANUEVA IGLESIAS y dirigida por la Letrada Dª. MONTSERRAT GELABERT GARCIA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 21 de Febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por el procurador Sr., Santamaría Sastre, en nombre y representación de la mercantil TALLERES DEL AGUA S.L. frente a la entidad FONTECRUZ INVERSIONES S.A. que actuó representada por el Procurador Sra. Villanueva Iglesias. Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sra. Villanueva Iglesias, en nombre y representación de FONTECRUZ INVESIONES S.A. frente a la entidad TALLERES DEL AGUA S.L. Debo condenar y condeno a la mercantil TALLERES DEL AGUA S.L. a abonar a favor de la entidad FONTECRUZ INVERSIONES S.A. la suma de doce mil trescientos noventa y uno euros con once céntimos. Con imposición de las costas procesales en los términos recogidos en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Talleres Agua S.L. se interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de 33.460,43 € contra Fontecruz Inversiones, S.A. señalando que la primera ejecutó para la segunda una serie de obras en la zona de SPA y Sala de fitness del Hotel Ávila Golf que comenzaron en el año 2004 y concluyeron en agosto del mismo año, habiéndose retenido el 2,5 % de las certificaciones de obra, cantidades que ahora se reclaman, además de los intereses de las mismas por importe de 14.385,38 €.

Por la demandada se contestó a la demanda interesando que se desestime la demanda alegando la exceptio non rite adimpleti contractus, y ello por no haber cumplido la actora con lo pactado, alegando numerosos defectos como son las filtraciones de agua en la piscina. Además, formula reconvención aludiendo a los daños existentes en el SPA aportando una serie de facturas por trabajos abonados a terceros para la reparación de lo mal hecho por la actora, y un informe técnico elaborado por Pool Store mantenimiento S.L., y termina solicitando se condene a Talleres del Agua S.L. al pago de 33.965,67 €.

La sentencia de instancia resuelve la cuestión en el sentido que figura en el fallo que anteriormente se ha especificado en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Talleres del Agua, S.L., recurre la citada sentencia alegando como primer motivo del recurso que existe incongruencia de la sentencia por ultra petita ya que se ha concedido en sentencia la cantidad de 60.236,92 € cuando solo se ha reclamado la cantidad de 33.965,67 €.

Hay que contestar diciendo que lo anterior no es cierto, pues si es correcta la afirmación de que en la reconvención solamente se especificaba la segunda cantidad, hay que tener en cuenta que también se interesaba la desestimación de la demanda, que ascendía al principal e intereses reclamados por la actora, por lo que sumadas las cantidades de principal reclamado, intereses, cuyo importe se interesa por la demandada se desestime, y cantidad reflejada en la reconvención, se puede concluir que ello asciende a un importe superior a lo concedido en la sentencia, por lo que, por ello, no existe ultra petita.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso es la incorrecta valoración de la prueba respecto a la reclamación de Fontecruz Inversiones, en cuanto a las facturas giradas por Piscinas Ávila por importe de 34.516,66 €.

- Dentro de tal importe señala la factura de 6 de Junio de 2007, número 047, por la instalación de 180 metros cuadrados de madera IPE que asciende a 12.945,6 €, y dice que la ejecución de tal instalación supone una mejora respecto de la ejecutada por la actora, además de ser una ampliación de la madera instalada ya que en las mediciones y presupuestos, los códigos NTS02, NTS03 y NTS04 correspondientes al subcapítulo de suelos se recogen todos los suelos en madera laminada y mecanizada sobre rastrel, en total 146 metros cuadrados, cuando la superficie colocada por Piscinas Ávila ahora asciende a 180 metros cuadrados.

Tal motivo del recurso ha de ser estimado, al comprobar que la suma de metros ejecutados en su día por la actora (folio57) y correspondiente a tales códigos asciende a 149 metros cuadrados en lugar de a 180 metros cuadrados. Por ello se ha de descontar la diferencia de metros cuadrados, que son 31 metros cuadrados, cuyo importe económico supone la cantidad de 2.229,52 €.

El razonamiento es claro, no se puede conceder la reparación de algo que en su día no se ejecutó. Se admite una reparación o indemnización de lo mal hecho o mal ejecutado, pero sólo hasta el límite de lo en su día llevado a cabo.

- Tampoco está de acuerdo la recurrente con la factura núm. 48 de 6 de Junio de 2007 de Piscinas Ávila correspondiente a la impermeabilización de la piscina exterior y piedra de coronación por importe de 18.107,6 €.

Tal factura ha de ser abonada por la demandada en la medida que se refiere a la impermeabilización de la piscina, pues si la actora no ejecutó correctamente el trabajo en su día encargado, dando lugar a múltiples problemas como la salida de agua por distintos puntos de la piscina, lo que originó nuevas obras, en este caso de impermeabilización y ello para conseguir el resultado adecuado, todo ello ha de ser abonado por la actora-reconvenida, ello independientemente de que se hayan efectuado ciertos cambios estéticos como los bordes de la piscina, o una piedra de coronación, pues tales cambios obedecían o eran consecuencia del principal como lo era la impermeabilización.

- Lo mismo, hay que decir de la factura 049 de 6 de Junio de 2007, de Piscinas Ávila por retirar baldosas, que asciende a 2026 €, así como la factura de la misma empresa núm. 129, de 3 de Diciembre 2007 por importe de 1436,47 €, por distintos conceptos que en la misma se detallan y que se refieren a reparación de la piscina.

CUARTO.- Otro motivo del recurso es la incorrecta valoración de la prueba respecto de la reclamación de Fontecruz Inversiones en cuanto a la factura de Pool Store, factura núm. 69 por importe de 25.720,26 €, y y que se refiere a: "UD. Arreglo De Spa Ávila Golf".

Tal motivo del recurso ha de estimarse parcialmente, y, en consecuencia desestimarse parte de la reconvención. Solo se concede la mitad de lo en su día solicitado en la reconvención. Por tanto, si lo solicitado ascendía a 25.720,26 € solo se concede la cantidad de 12.860,13.

La apreciación conjunta realizada es obligada en base a la escasez de prueba practicada en el procedimiento, y a las siguientes consideraciones:

- La parte reconvenida no ha practicado ningún tipo de prueba en tal sentido. Así, la correspondiente pericial para determinar si todo lo alegado en el informe presentado de contrario era correcto.

- Tampoco la parte reconviniente ha aportado una prueba correcta, pues la misma adolece de los siguientes defectos:

Se trata de una factura muy simple en la que no se detallan las unidades de obra, y simplemente se describe en concepto de reparación: "UD. Arreglo de Spa Ávila Golf" por importe de 25.720,26 €.

Tal factura tiene fecha 30 de Febrero de 2010, esto es, de fecha posterior a la presentación en los Juzgados de la demanda de reclamación de cantidad (22 de Enero de 2010).

No existe proyecto o memoria en que se reflejen las distintas unidades de obra ejecutadas, por lo que el Juzgador no puede saber, ni examinar, si lo ahora ejecutado es o no una reparación de lo anterior. Prueba de ello es que la parte reconvenida manifiesta que se ha reparado la zona de la instalación del circuito contra incendios unido al SPA, por existir pérdidas en dicha zona, cuando ella señala que no ejecutó tal circuito contra incendios.

Se aporta por la reconviniente un informe de la actuación realizada en el SPA del Hotel Ávila Golf, con distintas fotografías, aludiéndose a que se producían pérdidas en las tuberías, diciendo que, sobre todo se producía una pérdida de agua en el circuito contra incendios unido al SPA.

No obstante, hay que decir que tal informe es muy genérico, no detallando unidades de obra ejecutadas, ni importes económicos de cada una de ellos.

Con lo anterior se quiere señalar que es cierto que se ha producido una reparación en el SPA Ávila Golf pero se deja indefensa a la parte contraria al desconocerse qué partidas concretas se han tenido que reparar, detallándose las mismas y su importe.

Alude a la exceptio non rite adimpleti contractus la parte reconviniente, si bien no efectúa una aplicación concreta de la misma en el sentido de fijar con precisión las partidas mal ejecutadas por la actora y que ha sido preciso reparar; incluso mediante un dictamen pericial que especificara cada unidad valorada, e incluso fotografiada, antes de ser reparada y después de ser reparada, esto es, fijar el coste de la reparación, con su proyecto, factura, y visionado fotográfico. Nada de ello ha quedado probado, sino simplemente se ha aportado un mero informe de una empresa que ha ejecutado determinadas obras (sin detallar), determinando el monto total.

Por tal razón, se estima parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a esta partida se refiere, por importe de 12.860,13 €.

En consecuencia, sumando esta última cantidad a 2.229,52 €, asciende lo concedido a la recurrente a 15.089,65 €, a descontar de lo concedido en sentencia a la reconviniente (60.236,92 €). Corresponde, por ello, a la reconviniente la cantidad 45.147,27 €.

Como a la actora se le han concedido 47.845,81 €, la demandada-reconviniente adeuda a la actora la cantidad de 2.698,54 €

QUINTO. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la L.E.Civil cada parte abonará sus propias costa en el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Talleres del Agua S.L. , contra la Sentencia de fecha 21 de Febrero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ávila , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, condenando a Fontecruz Invesiones S,A. a abonar a Talleres del Agua S.L., la cantidad de 2.698,54 €. Cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.