Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 214/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00047/2011

Rollo civil nº 214/10 S220211.05S

Ordinario nº 743/08 de Fraga 1

Sentencia Apelación Civil Número 47

PRESIDENTE

D. SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ANGÓS ULLATE

D. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintidós de febrero de dos mil once.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 743/08 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fraga, promovidos por la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga, dirigida por el Letrado don Armando Martín Costas y representada por el Procurador don José Javier Muzás Rota, contra Jose María y Marco Antonio , como demandados, defendidos por el Letrado don Ramón Villas Espitia y representados por la Procuradora doña Natalia Fañanas Puertas. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 214 del año 2010, e interpuesto por la demandante, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO SERENA PUIG.

Antecedentes

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO : El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 9 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "DESESTIMO en su integridad la demanda interpuesta por el procurador Sra. Navarro en nombre y representación de Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga frente a Jose María . No se hace expresa condena en costas".

TERCERO : Contra la anterior sentencia, el demandante, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga, dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por 20 días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra estimación de la demanda. A continuación, el juzgado dio traslado al demandado, Jose María y Marco Antonio , para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 214/2010. Personadas las partes ante esta Audiencia y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala señaló el dieciséis de febrero para deliberación, votación y fallo. En la tramitación de esta segunda instancia, no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. Podrá la demanda haber dicho en cuatro ocasiones que se solicita se decida en equidad y que el procedimiento es el establecido en el art. 17 LPH . Pero lo cierto es que en el encabezamiento de la demanda indica que formula demanda de juicio ordinario, que el procedimiento aplicable -fundamento de derecho segundo- es el ordinario en base al art. 249.1.8 LEC , aunque luego añade que habrá de ventilarse por los trámites del juicio de equidad. Conforme al art. 17.4 LPH , "cuando la mayoría no se pudiere lograr por los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores, el Juez, a instancia de parte deducida en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia los contradictores previamente citados, resolverá en equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas".

2. Lo que hace la sentencia del juzgado es distinguir entre los dos procedimientos, el de equidad, art. 17.4 LPH , y el juicio ordinario previsto para la impugnación de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios, art. 18 LPH y art. 249.1.8 LEC . Parece que la demanda, y ahora el recurso, no tienen muy clara esta distinción, e incluso entre la decisión en equidad sobre el fondo de la cuestión (por esta parte se presentó escrito de demanda en que en cuatro, repito, cuatro ocasiones se solicita se decida en equidad y que el procedimiento aplicable es el establecido en el art. 17 ) y el procedimiento para que el juez decida "cuando la mayoría no se pudiere lograr", art. 17.3 LPH . Por que de otro modo no se entiende que diga que formula juicio ordinario, y señale como procedimiento aplicable el previsto en el art. 249.1.8 LEC , no impugne el auto por el que se admite a trámite la demanda y ahora se extrañe de que la sentencia haya tratado de deslindar ambos procedimientos.

SEGUNDO .- 1. Aunque el art. 17.4 LPH literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, el Tribunal Supremo ha admitido también la posibilidad de acudir a este procedimiento para aquellos acuerdos que deben adoptarse por unanimidad. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 indica, "la división de un elemento privativo requiere el acuerdo unánime de todos los copropietarios por suponer una modificación del título constitutivo de la Propiedad Horizontal del inmueble -artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal -, pero entiende [la AP] que la falta de ese acuerdo unánime de los comuneros no puede ser suplida por una autorización judicial, y la mentada argumentación se opone a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que ha dispuesto que la falta de unanimidad comunal puede ser suplida judicialmente, precisamente para evitar supuestos de abuso notorio del derecho , como acontece en el presente caso, así, la STS 13 de marzo de 2003 , determinó la posibilidad de que la unanimidad comunal pueda ser suplida por la autorización judicial tanto en el llamado procedimiento de equidad, como en un juicio declarativo ordinario ; y en igual sentido se ha manifestado la STS de 3 de mayo de 1989 ".

2.- Decía la citada sentencia de 13 de marzo de 2003 que "por imperativo legal la modificación de los Estatutos precisa el acuerdo unánime y así se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, en cuanto a que la regla de unanimidad si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho ( Sentencias de 24-9-1991 , 22-5-1992 , 26-6-1993 , 19-11-1996 , 5-5-2000 y 7-3-2002 ). La regla segunda del artículo 16 [art. 17.3ª, con la Ley 8/1999, de 6 abril , y 17.4 , desde la Ley 19/2009, de 23 de noviembre , en vigor], aunque literalmente se refiere al supuesto de falta de mayoría, ha de ser objeto de interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, como sucede cuando se hace preciso la modificación o cumplimiento de las reglas estatutarias con la inclusión de las precisas y necesarias para lograr la mas ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal, la que no se logra por la oposición tenaz de un copropietario, movido por razones de capricho, otras por egoísmo y acomodo a sus intereses que contradicen los comunes y, en muchos casos, por el simple móvil de causar molestias, incordiar y hostigar a los demás. Esto lleva a considerar los supuestos de falta de unanimidad causada por la oposición sin fundamento de uno de los copropietarios y toda vez que el procedimiento de equidad no es exclusivo ni excluyente, y no impide que la cuestión se decida en juicio declarativo contradictorio con intervención del copropietario disidente, como aquí sucede y así la regla 3ª del referido artículo 16 se presenta previsora, al reconocer el derecho de las partes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles. Entenderlo de otra manera equivaldría a autorizar que la vida de las comunidades de propietarios pudiera quedar al manejo y antojo del que se presenta contradictor y disidente, amparándose situaciones abusivas contrarias a los intereses bien expresados de la mayoría cuasi absoluta, lo que, a su vez, vendría a contradecir el principio constitucional que proclama el artículo 14 de nuestra Constitución . Así la Resolución de la Dirección General de los Registros de 24 de septiembre de 1992 , aunque no vincula a los Tribunales, ya contempló el problema y vino a declarar que si bien no es el Juez, sino la Comunidad de los Propietarios a los que corresponde decidir el acto de división, «a salvo -claro es- lo que en vía judicial ordinaria pueda resolverse en el caso de abuso de derecho, y siempre con previa citación personal del propietario o propietarios que por acción u omisión hubieran incurrido en el abuso»".

3.- Pese a la vocación de exclusividad de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil -dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 9 de abril de 2002 -, no cabe entender derogado ni expresa, ni tácitamente, el procedimiento que se regula en el art. 17.3ª.3 LPH . En dicho precepto, la equidad actúa a modo de elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensibles a la particularidad del caso, con independencia de las disposiciones legales, luego no ha podido quedar derogado, so pena de quedar irresolutas aquellos asuntos en los que no se puede lograr la mayoría necesaria para adoptar un acuerdo en la comunidad. Igualmente, la Sala considera vigente el arbitraje de equidad establecido en el art. 4 de la Ley de Arbitraje .

TERCERO .- 1. La demanda, y ahora el recurso, pretende "la aprobación judicial de los estatutos de la comunidad, junto con los coeficientes de participación allí reflejados, sometidos a votación en junta de fecha 5 de noviembre de 2008, y aprobados por mayoría de propietarios, por ser conformes con la actual Ley de Propiedad Horizontal ". Y es que de los once propietarios, nueve votaron a favor de aprobar el estatuto y modificar los coeficientes y dos que representan el 51,09 de las cuotas en contra. No se trata de facilitar la mayoría cuando algún propietario se oponga abusivamente, sino de sustituir la voluntad comunitaria.

2. Respecto a los estatutos y la necesidad de adaptarlos a la nueva normativa, hecho en el que se escuda la intención de modificar las cuotas o coeficientes de los diferentes pisos y departamentos, es preciso hacer las siguientes precisiones. En primer lugar, que esta comunidad no tiene propiamente unos estatutos, por lo que difícilmente habrá necesidad de adaptarlos. Tiene, eso sí, las normas del título constitutivo de la propiedad horizontal -folios 93 a 101 vuelto- y unas normas particulares - folios 101 vuelto a 104-. Fuera de estas disposiciones esenciales que debe contener el título constitutivo, art. 3 y principalmente el art. 5 LPH , podrá contener otras normas no prohibidas por la ley sobre el uso y destino del edificio, gastos, administración etc., pero no es obligatorio que exista este estatuto. Así se desprende del propio texto legal, y claramente lo expresa la Exposición de motivos de la Ley, donde puede leerse que "la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones".

3. La adaptación de los estatutos está prevista en la Disposición final única de la Ley 8/1999, de 6 de abril, de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , que establece la nulidad -quedan sin efecto- de las cláusulas contenidas en los estatutos de las comunidades de propietarios que resulten contrarias o incompatibles con esta Ley. Y concede el plazo de un año para la adaptación, pero no indica cual es el procedimiento a seguir. En la redacción original de la Ley , la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, señalaba un plazo de dos años para adaptar los estatutos de las comunidades de propietarios a lo dispuesto en la normativa en lo que estuvieran en contradicción con sus preceptos. Y "transcurridos los dos años, cualquiera de los propietarios podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición por el procedimiento señalado en el número segundo del artículo dieciséis ", esta última remisión sería en la versión actual al art. 17.3ª .

4. Es decir, que la Ley de 1960 preveía la adaptación de las comunidades existentes en ese momento a las disposiciones de la Ley que entraba en vigor, señalaba un plazo de dos años y establecía un procedimiento para el caso de que no se hiciera voluntariamente. Pero esta normativa no es aplicable a la presente comunidad, porque fue constituida en 1976, con posterioridad a la Ley de 1960 . Tampoco es necesario efectuar adaptación alguna tras la reforma de 1999 , porque en nada contradice a lo dispuesto en la Ley .

5. De lo que se trata es modificar las cuotas de participación, y así lo dice claramente en el hecho tercero de la demanda. Según la demanda, las citadas normas, se refiere a las de constitución del régimen de la propiedad horizontal y, en concreto, a las que fijan las cuotas de participación, contravienen lo preceptuado en la Ley de Propiedad Horizontal . Ya hemos adelantado que la cuota de participación debe estar determinada en el título constitutivo, arts. 3 y 5 LPH , prescribiendo este último que " la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes ". El artículo 5 LPH -según hemos dicho en nuestras sentencias de 1 de diciembre de 1997 , 22 de julio de 1998 y 6 de julio de 2007 y auto de 24 de junio de 1999 - tan solo impone la obligación de fijar en el título constitutivo de la propiedad la cuota de participación que corresponda a cada piso o local tomando como base su superficie útil, emplazamiento, situación y uso que se presuma efectuará de los elementos comunes. Es decir, que la base o punto de partida para la fijación de la cuota o coeficiente es la superficie útil, pero no es un criterio único ni exclusivo, porque el precepto enumera otros criterios a tener en cuenta para su fijación, como son el emplazamiento interior o exterior de las dependencias o el uso de los elementos comunes que puedan hacer los distintos pisos o departamentos.

6. De estos dos preceptos [arts. 3 y 5 LPH ] -dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 30 de julio de 2010 - cabe deducir que para la fijación de las cuotas de participación en los gastos deberá tenerse en cuenta de forma inicial el coeficiente de participación, y además también podrá valorarse la situación de la finca o el uso que vaya al hacerse de los elementos comunes. Ahora bien, la sala entiende que lo que el párrafo segundo del art. 5 LPH establece es una forma indicativa en que podrán fijarse las cuotas, pero no la forma concreta en que deba hacerse, puesto que ello exigiría una valoración determinada de cada una de las circunstancias. No se estima posible mantener la imperatividad de este precepto desde su misma indeterminación, pues en otro caso la inseguridad jurídica sería constante, pues siempre sería alegable el quebrantamiento del mismo cuando no se atendiese a determinados parámetros (así y en esta misma comunidad, y en relación con el tenor literal del precepto, podrían reclamar cuotas distintas de uso de ascensor los que viven en el primero de los que viven en el último piso, las viviendas interiores respecto de las exteriores, las que cuenten más o menos ventanas o balcones en la conservación de la fachada,Œ)". La conclusión es que los coeficientes o cuotas fijados en el título constitutivo no son contrarios a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO .- A falta de unanimidad sobre la aprobación de los estatutos, y más concretamente sobre las cuotas, hemos de insistir en que no ha demostrado la demandante que la postura contraria de los copropietarios disconformes sea abusiva o falta de justificación. Los estatutos aportados con la demanda y rechazados en la junta de 5 de noviembre de 2008 -folios 12 y ss- son diferentes al proyecto de estatutos contemplado en la junta de 29 de septiembre de 2008 -documento 8 de la contestación, folios 126 y ss-, en los que no se modificaban los coeficientes. Las cuotas propuestas no son cortrarias a la ley, dado que para fijarlas pueden tenerse en cuenta otros parámetros además de la superficie, como se propone. Y finalmente, aparte la cuestión relativa a las cuotas, la comunidad demandante no expresa en qué se opone el titulo constitutivo y las denominadas normas particulares de la comunidad a las disposiciones de la Ley, por lo que no está justificada la modificación ni es abusiva la oposición a su aprobación. El recurso de la Comunidad se desestima, lo que conlleva la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 LEC , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley .

SEXTO .- Los demandados se han adherido al recurso para impugnar el pronunciamiento sobre las costas, en el sentido de solicitar la condena en costas de la demandante cuyas pretensiones son desestimadas. El juzgado ha omitido esta condena debido a las dudas de hecho y derecho, la especial naturaleza de la acción ejercitada y las circunstancias concurrentes, pronunciamiento que es preciso confirmar por las razones expuestas, lo que da lugar a la desestimación de este recurso con la consiguiente condena al pago de las costas causadas a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el art. 398 .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Fraga y del recurso adhesivo formulado por Jose María y Marco Antonio contra la sentencia indicada, confirmamos dicha resolución y condenamos a los citados apelantes al pago de las costas causadas a su instancia en esta alzada. Asimismo, disponemos la pérdida de los depósitos formalizados para apelar.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, la Secretario, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.