Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 872/2010 de 19 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00047/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 872/2010

Autos nº: 15/2009

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid

P. Apelante-Demandante: D. Antonio

Procurador: D. RAMÓN BLANCO BLANCO

P. Apelante-Demandada: DÑA. Lourdes

Procurador: DÑA. Mª AMPARO LÓPEZ RIVAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 47

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 19 de enero de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 15/2009; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, D. Antonio , representado por el Procurador D. RAMÓN BLANCO BLANCO; y de otra, como parte apelante- demandada, DÑA. Lourdes , representada por la Procuradora Dª MARÍA AMPARO LÓPEZ RIVAS; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de enero de 2.010, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO DE Dª Lourdes Y D. Antonio , con la adopción de las siguientes MEDIDAS:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común de ambos Marí Trini a su madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.

2.- El régimen de visitas de la hija a favor del padre consistirá en que éste podrá tener a su hija en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, hora en la menor deberá ser reintegrada a su domicilio, así como los martes y jueves de cada semana recogiéndola a la salida del colegio y llevándola al domicilio de la niña a las 20 horas de ese día.

La menor pasará con cada progenitor la mitad de cada periodo vacacional de verano y Navidad, correspondiendo elegir, en caso de desacuerdo, los años pares al padre y los impares a la madre. Salvo acuerdo en otro sentido, las vacaciones de Semana Santa no se dividirán y corresponderá su disfrute en compañía de la hija los años pares al padre y los impares a la madre.

El primer periodo de vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 20:00 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo periodo desde las 11:00 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19:00 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 19:00 horas del último día no lectivo..

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentre la menor permitirá y facilitará la comunicación epistolar y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Para facilitar cualquier relación con el hijo menor, cuando la misma se encuentre con uno de sus padres fuera de su domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de estancia, así como el número de teléfono.

El día del cumpleaños de la menor el cónyuge que no la tenga en ese día, podrá estar en compañía de la misma en horario de tarde o de mañana comunicando al otro cónyuge dicho horario con una antelación mínima de una semana.

3.- Por habérsele atribuido la guarda y custodia de la hija menor a Dª Lourdes , se le adjudica también el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid.

4.- Como contribución del padre a los alimentos de esta hija se establece la cantidad de 200 (doscientos) euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta al efecto designada, incrementándose anualmente dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el IPC, o índice que legalmente le sustituya.

Cada uno de los progenitores contribuirá por mitad al pago de los gastos extraordinarios de Marí Trini , rigiendo tanto la medida de pensión alimenticia como ésta de los gastos extraordinarios, hasta que la hija, aún siendo mayor de edad no hayan completado su formación por causas que no le sean imputables.

No se condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Antonio ; a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte la guarda y custodia de la hija Marí Trini con lo demás que sea inherente a esta declaración; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de abril de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de DÑA. Lourdes para que la cuantía de la pensión de alimentos se fije en 300Ñ mensuales; y, en segundo lugar, para que se fije a favor de esta parte pensión compensatoria en 100Ñ al mes; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 12 de abril de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente; doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Sr. Antonio relativo a la guarda y custodia de la hija Marí Trini ; debemos recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones; del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de conceder en el caso la guarda y custodia de la hija a favor de la madre; como correcto el mantener hoy en día tal decisión; pues, como decíamos, existe en autos informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 310 y siguientes, de fecha 24 de noviembre de 2009; extenso e intenso de contenido, en el que se concluye y aconseja al folio 334 el ser más beneficioso para la hija mantener la guarda y custodia a favor de la madre; a favor de Dña. Lourdes ; y a ello se suma el privilegiado principio de inmediación que permitió al juzgador de instancia formar su convicción en el contacto directo con las partes y las pruebas celebradas en su presencia. Procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Sra. Lourdes ; en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija; siguiendo los parámetros anunciados cabe decir que conforme disponen los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9- octubre-1981 y 21-marzo-1985 ). Partiendo, entonces de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía establecida de pensión de alimentos en 200Ñ mensuales con los que atenderán dignamente a las necesidades de la menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación con lo que consta en autos percibe de su trabajo en la E.M.T. y es de ver de la nómina del folio 84 de las actuaciones y por importe de 1.493,77Ñ al mes netos. Además, esta parte apelante no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en la pensión de alimentos de su hija como previene el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos, debe ser realmente efectiva". En efecto, la Sra. Lourdes trabaja y percibe ingresos como es de ver de la nómina del folio 217 y del mes de julio de 2.009 por importe de 835Ñ. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia en este punto.

CUARTO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la pensión compensatoria, conviene al caso recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según su propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos. Pues bien, partiendo de lo que antecede, y del estudio de las actuaciones procede desestimar también este motivo al considerarse acertada la decisión del órgano "a quo" de no conceder en el caso pensión compensatoria al no darse en esta esfera de Familia desequilibrio, ya que está acreditado que la Sra. Lourdes trabaja y percibe ingresos como ya vimos en el fundamento jurídico anterior; y que, dichos ingresos son los justos y acoplados a las propias aptitudes y actitudes de la Sra. Lourdes para generarlos y que deben ser suficientes para subvenir a sus propias necesidades ya que, como es sabido, la pensión del artículo 97 del C.C . no es un mecanismo o instituto jurídico equiparador de economías dispares; no es mecanismo dador de cualidades profesionales que no se tienen; y, finalmente, no opera cuando ambas partes trabajan. En efecto, es doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos parecidos desde junio de 1985 la que dice: "contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos, por lo que no es de aplicación el art. 97 del C.C .".

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse los recursos, no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio , representado por el Procurador D. RAMÓN BLANCO BLANCO; y desestimando igualmente el interpuesto por DÑA. Lourdes , representada por la Procuradora DÑA. MARÍA AMPARO LÓPEZ RIVAS, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2010; del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a