Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 375/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE RONDA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 61/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 375/10

SENTENCIA N.º 47/11

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º61/09, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA número UNO de RONDA , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS, seguidos a instancia de D. Hilario , representado en el recurso por el Procurador D. Luís Benavides Sandez de Molina y defendido por el Letrado D. José Martín Rodríguez, contra D.ª Regina , representada en el recurso por el Procurador D. Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado D. Luís Candelas Lozano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda dictó Sentencia de fecha 15 de enero de 2010 en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 61/09 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas que actualmente rigen entre los cónyuges D. Hilario y D.ª Regina y acordadas en sentencia de 15 de noviembre de 2006, dictada en autos de Divorcio 358/06 seguidos ante este mismo juzgado , interpuesta por el primero de ellos a través de su representación procesal, sin hacer expresa mención sobre las costas procésales. "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitida la documental acompañada por el apelante al escrito de interposición del recurso de apelación y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, el actor, D. Hilario , ejercitaba frente a la que fue su esposa, D.ª Regina , una pretensión dirigida a obtener la modificación de las medidas definitivas fijadas en la Sentencia de divorcio de fecha 15 de noviembre de 2006 , recaída en los autos N.º 358/06, que mantenía las medidas definitivas que habían sido acordadas en autos de Separación N.º 166/05, en virtud de Sentencia de fecha 7 de junio de 2006 , y, en concreto, que se redujera la pensión alimenticia, que venía fijada a favor del menor hijo de ambos litigantes de 600 euros mensuales en que se estableció, a la suma de 250 euros mensuales , así como que se le eximiera de la obligación de abonar dicha pensión durante el período vacacional estival en que el menor permanece en su compañía, y ello por entender que las circunstancias actualmente existentes son distintas que las que concurrían cuando tal prestación económica se estableció, en la medida en que su capacidad económica ha disminuido considerablemente y sus cargas han aumentado en cuanto que ha formado una nueva familia, habiendo tenido nueva descendencia y ha de atender al pago del préstamo hipotecario que ha tenido que contraer, a fin de adquirir una vivienda en la que residir en compañía de su nueva familia. A estas pretensiones modificativas se opuso la demandada, solicitando además que la cuantía alimenticia fuese aumentada por aplicación de las actualizaciones fijadas en la Sentencia, que el obligado no ha llevado a cabo, estableciéndola en la suma de 614,40 euros. Tramitado el procedimiento, por la juzgadora a quo , en fecha 15 de enero de 2010, se dictó Sentencia cuyo Fallo desestima la demanda al considerar la juzgadora a quo que no está acreditada la concurrencia de alteraciones sustanciales que autoricen las modificaciones pretendidas, ello, sin especial imposición de las costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la parte actora a través de su representación procesal.

SEGUNDO .- La lectura reposada del escrito de interposición del recurso de apelación permite a la Sala colegir que, aunque se articula en nueve alegaciones o motivos, en realidad el motivo de apelación es único, y no es otro que error por parte de la juzgadora a quo a la hora de valorar el material probatorio obrante en los autos, del que, al decir del recurrente, resulta acreditada la concurrencia de alteraciones sustanciales que autorizan las modificaciones pretendidas, fundamentalmente una importante disminución de su capacidad económica con relación a la que tenía al tiempo de la fijación de la cuantía alimenticia, y ello debido a la crisis. Por ello, debe partirse de la base de que en materia de valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad, presupuestos de los que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de la segunda instancia que al venir ya fijada la obligación alimenticia por Sentencia de separación, a propuesta de los propios interesados por convenio alcanzado, ratificado a presencia judicial personalmente por cada uno de ellos y mantenida en la Sentencia de divorcio, su modificación , minorándola a la suma a doscientos cincuenta euros (250 €) como pretende el progenitor no guardador, debe pasar necesariamente por la acreditación en debida forma de los siguientes extremos: 1) Que haya existido una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los interesados, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la adopción de la medida, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, presupuestos indispensables para acceder a la modificación de medidas que órgano enjuiciador "ad quem" considera que esta serie de circunstancias no han obtenido cumplimiento en forma en las actuaciones como para proceder a modificar la pensión alimenticia a la baja, pudiendo afirmar la Sala de Apelación que en supuestos como el tratado en el que no se pueden contar con elementos precisos probatorios acreditativos de los reales ingresos económicos del progenitor no guardador a fin de precisar los alimentos, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de la prueba indiciaria, de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que la juzgadora de la anterior instancia sienta en su razonamiento una conclusión concreta en base a una serie de consideraciones, no cabiendo la posibilidad de hacer una inversión diabólica de la carga probatoria en este sentido en perjuicio de la demandada, lo cual debe correr en todo caso en perjuicio del demandante, a tenor de lo prevenido en el artículo 217.6 de la Ley 1/2000 , pero es que, a mayor abundamiento, llegados a este punto debemos señalar que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo en este sentido la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -, derivándose de la doctrina expuesta hasta aquí y del material probatorio aportado a las actuaciones, a juicio del tribunal de la segunda instancia, la inexistencia de motivos mínimos razonables como para proceder a la modificación de la cuantía alimenticia que concertaran libre y voluntariamente los cónyuges al tiempo de su separación matrimonial en Sentencia de 7 de junio de 2006 , mantenida en la Sentencia de divorcio, recaída poco después, y, concretamente, en 15 de noviembre de 2006 , en la medida en que las necesidades del menor, a las que por cierto no ha hecho referencia alguna el actor apelante, siguen siendo las mismas que las que tenía al tiempo de fijarse la cuantía alimenticia a su favor, pues no otra cosa ha acreditado el obligado al pago, demandante de la modificación. Por otro lado, la capacidad económica del obligado es similar a la que tenía en aquel entonces; sigue siendo titular de un negocio de panadería que cuenta con dos locales en propiedad, y aunque la documental que aporta, modelos 130 del IRPF de los últimos trimestres de 2007 y 2008, permite colegir una disminución del rendimiento neto, por demás no tan notable como pretende el recurrente, es lo cierto que dicha disminución, que el propio recurrente atribuye a la crisis económica que actualmente vivimos y que aparece recuperada en el primer trimestre de 2009, no puede considerarse como sustancial en los términos jurisprudencialmente exigidos y que antes hemos expuesto, en la medida en que ni es significativa, ni es estable y permanente en el tiempo, sino, como el propio apelante viene a reconocer al achacárselo a la crisis económica, es meramente transitoria, más cuando la industria que regenta el apelante está dedicada a la producción de un artículo de primera necesidad en España, como es el pan, que, en consecuencia, en poco puede verse afectado por situaciones de crisis económica. Buena prueba de ello es que el negocio sigue contando con los mismos empleados que tenía al tiempo de la fijación de los alimentos, siendo indiferente el tipo de contratos que tuvieran los mismos en aquel entonces con los que tengan en la actualidad, y el hecho de que el actor apelante cuenta hoy, como entonces, con una serie de vehículos en propiedad, que aunque hubiese adquirido antes, lo cierto es que ha de mantenerlos (seguros, revisiones, piezas, etc.), y si puede asumir tales costes es porque ciertamente su situación económica no ha variado sustancialmente, en relación con la que tenía al pactar libre y voluntariamente, con la progenitora custodia, la cuantía alimenticia a favor de su menor hijo. La circunstancia de verse obligado a abonar el préstamo hipotecario de la vivienda que fue familiar, que la esposa se adjudicó al liquidar los bienes gananciales, no constituye tampoco alteración alguna, pues tal obligación ya existía al tiempo de fijarse la pensión alimenticia, y ello fue asumido por el obligado como consecuencia de liquidación de la sociedad ganancial y como parte de los acuerdos alcanzados en tal sentido. Manifiesta el recurrente, por otro lado, que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta que la cuantía alimenticia que en su día se fijó, 600 euros, no tenía como única y exclusiva finalidad el sostén del hijo, sino, igualmente, las necesidades de la madre, si bien ello es una cuestión que trasciende del objeto de la presente litis porque, claramente, dicha cuantía se estableció en concepto de pensión alimenticia a favor del menor hijo de ambos litigantes, no existiendo prueba alguna de lo que ahora alega el recurrente al efecto de pretender una rebaja de tal importe alimenticio. Por último, y por lo que respecta a las nuevas obligaciones familiares del actor al haber contraído posteriores nupcias, fruto de las cuales ha sido el nacimiento de dos nuevos hijos, tampoco constituyen, en el supuesto enjuiciado, alteración sustancial que autorice la modificación pretendida, en la medida en que de ello no resulta acreditada una disminución de la capacidad económica del obligado, que sigue contando con una capacidad económica similar a la que tenía al tiempo de fijarse la cuantía alimenticia, desempeñando la misma actividad laboral, y su actual esposa, como él mismo manifiesta y sobre la que también recae obligación alimenticia correspondiente a los hijos habidos de esa unión con el recurrente, trabaja obteniendo por ello los correspondientes ingresos, no pudiéndose olvidar que la patria potestad sobre los hijos menores tiene como obligación inherente a la misma la de prestar alimentos a los hijos, que no pueden resultar perjudicados en cuanto a la atención de sus necesidades por el hecho de haber asumido el obligado , el pago de una deuda hipotecaria, libre y voluntariamente asumida, ni por el hecho de nacimientos de nuevos hijos, en un ejercicio responsable de una paternidad voluntariamente asumida, siendo criterio constante de esta Sala el que viene manteniendo que el nacimiento de nuevos hijos no puede alterar obligaciones esenciales y preexistentes, debiendo la madre de los nuevos hijos también colaborar en el sustento de los mismos; tan sólo tal circunstancia, es decir, el nacimiento de nuevos hijos, podría llegar a tener un alcance relevante para modificar la pensión de hijos anteriores, si se acredita cumplidamente la imposibilidad de afrontar las obligaciones de todos, lo que, en el caso que nos ocupa, no acontece, pues nada hay acreditado en tal sentido, más que el hecho objetivo del nacimiento de los nuevos hijos, pero no que los ingresos del padre sean insuficientes para atenderlos a todos, más cuando, insistimos, la madre de los nuevos hijos habidos, que sin duda viene obligada a contribuir a su sostenimiento, trabaja, obteniendo los ingresos correspondientes con los que contribuir al sostenimiento de los niños habidos con el actor. La situación del nacimiento de nuevos hijos es una situación, en definitiva, creada voluntariamente y de forma libre y unilateral por el alimentante obligado, y si bien ello entraña un aumento indiscutible de cargas familiares, pero decidida responsablemente por el progenitor alimentante, ante ello si alguna persona ha de sacrificarse no son los hijos, más cuando no se acredita que los ingresos del obligado sean insuficientes para atender a todos, ha de ser el mayor y no el niño el que se sacrifique , por lo que esta circunstancia, por sí misma, no puede ser atendida como determinante de alteración sustancial de circunstancias que alega el recurrente. Los razonamientos expuestos conducen al perecimiento íntegro del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada, incluido el pronunciamiento que rechaza la pretensión del actor de que se le exima de la obligación alimenticia durante el período vacacional estival en que el menor permanece en su compañía, que el apelante, en el recurso de apelación, expresamente acepta, en atención a la jurisprudencia imperante sobre dicha cuestión.

TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, las costas devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Hilario frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número Uno de Ronda, en los autos de Modificación de Medidas N.º 61/09 , a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición , a la parte apelante , de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/