Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 267/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00047/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 47

En la ciudad de Ourense a ocho de febrero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el n.º 374/09 , Rollo de Apelación núm. 267/10, entre partes, como apelante D.ª Marcelina , representada por el Procurador D. JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ VERGARA, bajo la dirección del Letrado D. ALFONSO GRANDE PÉREZ y, como apelado, D. Aureliano , representado por la procuradora Dª. SONIA OGANDO VÁZQUEZ, bajo la dirección del Abogado D. ANTONIO PUGA RODRÍGUEZ. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESETIMAR Y DESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. José María Fernández Vergara, en nombre y representación de doña Marcelina , contra don Aureliano , debiendo la parte actora satisfacer las costas causadas ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Marcelina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso la representación procesal de la actora frente a la sentencia de instancia a fin de que se estime íntegramente la demanda con imposición de las costas de ambas instancias al demandado. Denuncia error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de normas sustantivas reguladoras de la interpretación de los contratos y del ofrecimiento de pago y consignación. En cuanto a la primera sostiene la inexistencia del pacto novatorio admitido en aquella resolución respecto a la renta de 40.000 pesetas (240 euros) pactada en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes el 1 de noviembre de 1997 y a la actualización prevista en la cláusula quinta , base de la reclamación actuada. En ésta se estipuló la variación anual de la renta igual a la experimentada por el coste de la vida y su efectividad en el primer recibo de noviembre de 1997 y sucesivamente en todos los años, sin necesidad de aviso previo al arrendatario que expresamente renunciaba al mismo.

Consta en autos, a través de los recibos aportados, que la renta abonada en junio de 2003 era de 180.30 euros, que se mantuvo hasta que en febrero de 2006 se incrementó a 190 euros pasando desde enero de 2007 a 200 euros. Los recibos fueron redactados y firmados en su mayoría por la propia actora o su hija, sin objeción o reparo alguno a lo largo de la vida contractual, mas de diez años, pruebas las examinadas que permiten inferir, con arreglo a las reglas de la lógica, la novación modificativa operada en cuanto al precio que la Juzgadora de instancia estima acreditada. A ello no obsta que la novación se hubiese convenido de forma verbal, atendida la libertad de forma admitida en nuestro derecho (artículos 1254, 1258 y 1274 CC ).

Sentado lo anterior, lleva razón aquella Juzgadora al estimar que la pretensión actuada contradice el principio de derecho que prohíbe accionar contra los actos propios de inequívoca significación (" advenire contra factum propium no valet ") ya que, en efecto, concurren todos los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( Por todas, STS de 29 de enero de 2007 con cita de otras). El período de tiempo transcurrido con la nueva renta y la actitud pasiva de la arrendadora sin hacer uso de la faculta de actualización prevista en el contrato hace inadmisible su explicación en el sentido de que expedía los recibos por la cantidad que le era entregada, sin conformidad por su parte.

SEGUNDO .- No se comparte, sin embargo, el criterio de la resolución apelada en orden a los efectos de la consignación verificada en el curso del litigio respecto a las rentas adeudadas hasta la conclusión del contrato por mutuo disenso en el mes de octubre de 2009. El 28 de octubre de 2009 el demandado ofreció su pago haciendo constar que si no se aceptaban en el plazo de tres días entendería que se negaba el cobro y procedería a la consignación. Dos días después, por tanto, aún no transcurrido el plazo por el indicado, se le comunicó la no oposición al cobro pese a lo cual no realizo consignación alguna hasta después de presentada la demanda, concretamente el 14 de enero de 2010, día señalado para la audiencia previa. La demanda se presentó el 2 de noviembre, momento en que se adeudaban cuatro mensualidades y al que ha de estarse en atención a la "perpetuatio iurisditionis" y efectos inherentes a la litispendencia (artículos 410 y 411 LEC ), todo lo cual conlleva que no puedan aceptarse el carácter liberatorio de la consignación realizada, sin perjuicio de su cómputo a efectos de ejecución de sentencia. Consecuencia de lo expuesto es la estimación parcial del recurso en la forma que se dirá en la parte dispositiva.

TERCERO .- No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de ambas instancias al estimarse en parte demanda y recurso y no apreciarse temeridad (artículos 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marcelina contra la sentencia, de fecha 28 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en Juicio Ordinario n.º 374/09 , Rollo de Apelación núm. 267/10. En consecuencia, con revocación parcial de aquella resolución y estimación parcial de la demanda formulada por la parte apelante, se condena al demandado al pago de la cantidad de 800 euros con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial sin efectuar expresa imposición de costas, debiendo computarse a efectos del pago y devengo de intereses la cantidad consignada en el curso del proceso. No se efectúa expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.