Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 467/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00047/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36042 41 1 2006 0103026

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668 /2006

De: Fidela

Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON

Abogado: ANGELES FERNANDEZ GUISANDE

Contra: BALNEARIO MONDARIZ

Procurador: MARIA SUSANA TOMAS ABAL

Abogado: JOSE LUIS MOLINA FRAGIO

S E N T E N C I A N U M: 47/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA

Dª. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (SUPLENTE).

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de Febrero de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668/2006 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000467/2010 ; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Fidela , representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, dirigida por la Letrada Dª. ANGELES FERNANDEZ GUISANDE, y de otra como recurrido "BALNEARIO MONDARIZ, S.L.", representado por la Procuradora Dª. MARIA SUSANA TOMAS ABAL y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS MOLINA FRAGIO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, se dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Fidela contra R Balneario Mondariz S.L y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos realizados.

Condeno a Fidela al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por Fidela frente a la entidad BALNEARIO MONDARIZ, S.L., en ejercicio de acción de incumplimiento de contrato de hostelería - banquete de bodas celebrado el 1.7.2006- y reclamación principal de 15.304 euros, con fundamento en arts. 1.091, 1.101 ss., 1.124 y concordantes CC y 25 ss. LGDCU.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones de las partes y revisada la prueba en la alzada, deberán refrendarse los pronunciamientos absolutorios de la sentencia en los capítulos de entremeses, primer plato y servicio de camareros.

La escasez de los entremeses sólo es declarada por el testigo Sr. Arsenio , interesado amigo de la actora que expresa que "el camarero no se paraba", mostrándose desmemoriado al respecto el Sr. Herminio , lo que debe considerarse insuficiente a los efectos probatorios del art. 217 LEC .

Resulta probado que, como pescado de primer planto, se sirvió rodaballo de piscifactoría, de acuerdo a lo contratado según menú de degustación, sin acreditarse anomalía de producto o elaboración. Partiendo de las adquisiciones documentadas a fs. 54 ss., se ofrece aislado el testimonio del interesado Sr. Arsenio y se consideran irrelevantes las quejas genéricas exteriorizadas en el curso del proceso, frente a las contundentes declaraciones en Sala de los jefes de cocina Srs. Carlos Antonio y Herminio , del "maitre" Sr. Dimas y del cocinero Sr. Jorge .

Del conjunto de la prueba también procede concluir la falta de prueba de la aducida irregular realización del servicio de camareros, cubierto en parte por personal de la casa y en parte por personal adscrito a la Escuela de Hostelería, de presumible suficiente cualificación.

No se concederá mayor trascendencia a la incomparecencia a juicio de la actora Sra. Fidela , no subsanable en juicio por el apoderamiento en favor del Sr. Carlos Francisco , y valorada por el órgano judicial junto a las pruebas documentales y testificales conforme a arts. 304 y 376 LEC .

TERCERO.- Llega a la convicción el Tribunal, por el contrario, de que el solomillo de ternera servido no reunía las condiciones de calidad, en producto o elaboración, exigibles a un establecimiento hostelero de la categoría del contratado.

Son particularmente significativas al respecto las alegaciones en juicio del segundo jefe de Cocina del propio Balneario demandado, Don. Herminio , participe directo en la elaboración de los platos, cuando reconoce -vacilante- sus dudas respecto a la posible comestibilidad de la carne, lo que dependería del comensal, dado que había partes más duras que otras.

Ello engaza con la dureza denunciada por el testigo Sr. Arsenio y con las quejas alegadas por ambos jefes de Cocina, así como, sobre todo, con el descontento mostrado con posterioridad por el Sr. Carlos Francisco ante el "maitre" Don. Dimas , según explica éste en Sala, comprometiéndose transmitir la queja a Dirección, y con la definitiva formulación de reclamación oficial ante la Xunta de Galicia, incorporada a f. 27.

El cocinero Don. Jorge tampoco testifica el correcto estado del solomillo, no recordando cuando se le pregunta al respecto.

Se aprecia, en el plano jurídico, incumplimiento parcial del contrato que conllevará correspondiente indemnización de daños y perjuicios de acuerdo a arts. 1.101 ss. y 1.124 CC . en atención a las específicas circunstancias acreditadas concurrentes. Teniendo en cuenta la ingesta efectiva de la carne, atendiendo a los 200 comensales contratados (f.21) y al precio fijado en la carta -24,61 euros por plato, a razón de 23 euros más 7% de IVA, según fs. 23 y 24-, entiende el Tribunal razonable la devolución al cliente del 50% del valor total del segundo plato (4.922 euros), es decir, la cantidad de 2.461 euros, a la que se aplicaran intereses previstos en el art. 576 LEC , sin apreciarse los daños morales en los términos reclamados en demanda.

Como puntualizaciones finales, carecerán de toda relevancia probatoria a los efectos estudiados los problemas internos que en la época enjuiciada afectaban al Director Sr. Nicanor con los jefes de Cocina, ajenos al incumplimiento contractual analizado. Y se considera intrascendente la fotografía obrante a f. 25, aislada y desprovista de ratificación en orden a la debida seria y rigurosa valoración.

Prosperará parcialmente, en suma, la apelación, estimándose en parte la demanda.

CUARTO.- Dicha conclusión conllevará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercedes García Gómez, en nombre y representación de DÑA.- Fidela , revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 4 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponteareas , y estimar parcialmente la demanda , condenando a la entidad demandada BALNEARIO MONDARIZ, SL a pagar a la actora Fidela la cantidad de DOS MIL, CUATROCIENTOS SESENTA y U NO (2.461) euros, con aplicación de intereses legales previstos en el artículo 576 LEC , en concepto de daños y perjuicios derivados del declarado incumplimiento parcial del contrato de hostelería estudiado. Ello desestimándose los restantes pedimentos de la demanda, y sin hacerse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.