Sentencia Civil Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 16/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00047/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 47/ 2011

C I V I L

Recurso de apelación

Número 16 Año 2011

Juicio Ordinario 537/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a once de Marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE SEGOVIA, con domicilio social en Segovia, C/ Los Coches nº 5, 1º B; contra La Mercantil LA CERCA NUEVA S.L., con domicilio social en Madrid, C/ Pío Baroja, Local 2, Bajo Izquierda; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendidos por el Letrado Sr. Polo Puentes y como apelada, la demandada, representada por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendida por la Letrado Sr. De Portillo Cruz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha uno de septiembre de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Martín Misis, en nombre y representación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Segovia, contra la entidad mercantil La Cerca Nueva, S.L., representada por la Procuradora Doña Nuria González Santoyo, con expresa imposición, a la parte actora, de las costas causadas en la instancia."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de el demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia solicitado por la demandante, de cuyo escrito se dio traslado a la demandada, que se opuso a dicho recibimiento en su escrito de oposición al recurso y a su vez aportaba documental, dictándose Auto por la Sala a 18 de Enero de 2011, que en su parte dispositiva acordaba inadmitir la documental de la parte apelante, inadmitir la documental aportada por la parte apelada, inadmitir la solicitud de celebración de vista solicitada por la apelante, tras lo cual se

señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia que desestimando al demanda absolvía a la demandada de la reclamación de cantidad efectuada en base al cobro de honorarios que se consideraban debidos por la actuación de la representada del Colegio profesional actor en la obra promovida por aquélla.

Los motivos del recurso se centran en entender que se ha producido error en la valoración de la prueba, tanto en la declaración del juez a quo en el sentido de que no se ha probado incumplimiento contractual por la parte demandada, como respecto de la declaración entendiendo no acreditados los porcentajes del obra ejecutados cuando la recurrente resolvió el contrato; impugnando asimismo la valoración que hace la sentencia respecto de la incorrecta actuación profesional de la aparejadora recurrente; combatiendo finalmente y por todo ello la imposición de costas.

SEGUNDO. - En este caso se presenta demanda por el Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos contra la promotora demandada en reclamación de los honorarios que considera debidos la arquitecta técnica contratada por al demandada para la dirección de obra y coordinadora de seguridad y salud de determinadas actuaciones en la urbanización La Cerca Nueva, concretamente en cuatro: dirección de obra y coordinación de seguridad en la construcción de 77 bungalows en el sector G-2, dirección de obra y coordinación de seguridad de 73 bungalows en el sector G-1, dirección de obra y coordinación de seguridad de 26 bungalows en el sector G-3, y dirección de obra y coordinación de las obras de urbanización de la segunda y tercera fase de la urbanización.

La parte demandada se opuso al pago de los honorarios entendiendo por una parte que no se habían acreditado las bases de las que partió la aparejadora o el Colegio para la determinación de los honorarios reclamados, que la resolución del contrato por la misma fue unilateral y por tanto un abandono voluntario del contrato de obra suscrito, por lo que nada se le debe abonar, y por último que su actuación negligente ha supuesto graves perjuicios a la demandada, lo que supone un incumplimiento contractual de la actora (para abreviar, cuando hablemos de actora nos referiremos directamente a la arquitecta técnica y no al Colegio que la representa) que impide pueda reclamar pago alguno.

El juez de instancia da contestación a estos motivos de oposición y en primer lugar califica la relación contractual (más bien las relaciones pues fueron varios contratos) como de arrendamiento de servicios y no de obra, entendido por tanto que es posible el desistimiento del contrato cuando falta la confianza mutua exigible y de acuerdo con lo pactado en el contrato. En base a ello considera que, al no probar la actora que por parte de la demandada existiese incumplimiento contractual, la actora tendría derecho a percibir sus honorarios con descuento del 20%. Pese a ello entiende que como la parte no ha probado los porcentajes de obra ejecutados cuando se produjo el desistimiento del contrato, y que esa prueba era de su competencia, por lo que no puede estimarse la pretensión efectuada; a lo que une los defectos de ejecución que presentaban las obras, y que imputa a la actora, entendiendo aplicable la exceptio non rite adimpleti contractus ejercitada por la demandada.

TERCERO. - Siguiendo el orden impugnativo del recurso, que a su vez sigue a la sentencia, debemos analizar en primer lugar su alegación respecto de la falta de cumplimiento del contrato por parte de la promotora.

Nos encontramos ante un contrato, según define la sentencia, de arrendamiento de servicios, según el cual, tal y como se hace constar en los ocho contratos suscritos, la parte contratante de los servicios se obliga a abonar los precios pactados, a comunicar el inicio de las obras y la paralización o reanudación en su caso, así como a entregarle la documentación de la obra. Por su parte la profesional contratada se obliga a llevar con la máxima diligencia las tareas de la dirección facultativa de ejecución de la obra, o la coordinación de seguridad e higiene, según cada contrato. El juez de instancia considera que todas estas obligaciones se cumplieron por la demandada en tanto que no se alegaron como incumplidas por la parte actora, de la misma forma que en este recurso tampoco se pone en duda dicho cumplimiento, manifestando que éste se centra en la celebración de reuniones sin la convocatoria de la actora; la realización de órdenes de dirección de obra por personas no cualificadas, y sin el consentimiento de la aparejadora; la rescisión del contrato suscrito con Dragados S.A. sin su conocimiento; la toma de decisiones al margen de la misma, como el acuerdo de paralización de las obras pactado entre la promotora y Dragados; y finalmente la realización de comentarios por parte de la promotora de descrédito para la profesional.

La sala entiende que ninguna de estas alegaciones implica un incumplimiento contractual por parte de la promotora demandada, sin perjuicio que pueda mostrar un cese en la confianza mutua, que como pone de relieve el juez a quo haga imposible la continuación de la colaboración entre los contratantes. En cuanto a las reuniones con el arquitecto superior y otras personas, la parte no especifica cuáles son, por lo que no puede considerarse que exista incumplimiento alguno, ya que la promotora puede decidir reunirse con quien desee, sin que sea preceptivo que en todas las reuniones esté presente la arquitecta técnica que no es un alter ego o representante de la promotora, sino una profesional por ella contratada para dirigir la ejecución de la obra. Si con esas reuniones se refiere a las que se desarrollaron entre promotora, arquitecto y Dragados para liquidar la relación contractual con la constructora, tampoco es relevante como ahora veremos.

En cuanto a las órdenes dadas por personas sin cualificación, sin su consentimiento, tampoco constituye un incumplimiento contractual en si mismo. La aparejadora es la directora de la ejecución, por lo que si aprecia que se están realizando obras sin su autorización y son incorrectas lo que debe ordenar es la paralización de las que se estén ejecutando o su demolición si las considera inadecuadas, y desde luego negarse a firmar cualquier certificación que contenga actuaciones no supervisadas o autorizadas por ella. Como directora de la ejecución no puede alegar válidamente que otras personas estén ordenando cómo ejecutar las obras, pues tiene la potestad y autoridad para imponer su criterio, y si éste no satisface a la promotora, resolver el contrato.

Respecto a la resolución del contrato de obra con Dragados, no es precisa la intervención de la arquitecto técnico para resolverlo, en tanto que no es parte en el contrato de obra, por lo que su ausencia en ese acuerdo es indiferente a los efectos del contrato que ella mantiene. Por ello mismo tampoco es relevante que no interviniese en el acuerdo de paralizar la obra ente promotora y constructora o que no fuese convocada a las reuniones en que se liquidaba esa relación. En este sentido el texto de los contratos suscritos por los litigantes pone de relieve esa facultad exclusiva de la promotora, pues es ésta la que debe comunicar a la aparejadora la paralización de las obras (estipulación segunda), estableciéndose asimismo la consecuencia que es al libración de responsabilidad del aparejadora, de toda clase de responsabilidades que pudiera derivarse. Por tanto la recurrente no puede resolver su contrato alegando incumplimiento por el hecho que la promotora realice actos que son de su exclusiva competencia, sin perjuicio de su obligación posterior de comunicarlos a la misma si suponen una paralización a reanudación en su caso.

Finalmente y en cuanto a los comentarios de descrédito, no se han acreditado ni concretado, aunque de las expresiones vertidas en la contestación a la demanda puede advertirse la escasa conceptuación profesional que la promotora tiene de la misma. Pero de nuevo este hecho no es un incumplimiento contractual, sino en su caso una muestra de la quiebra de confianza que autoriza, como expresa el juez a quo y no se impugna en esta alzada, a desistir del contrato.

CUARTO.- Ahora bien, si bien se comparte el criterio del juez de instancia respecto de la inexistencia de incumplimiento contractual por la promotora que justificase el desistimiento de la arquitecta técnica, no se comparten las consecuencias que de ello obtiene. Dice la sentencia que dado que no hay culpa contractual por parte de la promotora, la actora tiene derecho a cobrar sus honorarios reducidos en un 20% pues así lo dispone el contrato firmado entre las partes. La recurrente se opone a esta valoración y la Sala debe darle la razón. Los ocho contratos sucritos entre las partes, parten de un mismo modelo, y tiene idéntica previsión respecto de la rescisión contractual, estableciendo que cualquiera de las partes podrá rescindir el contrato por violación o incumplimiento de las condiciones contractuales, disponiendo que si el que ha incumplido sus obligaciones es la promotora, ésta deberá abonar los honorarios devengados por la obra ejecutada incrementados en un 20% y que si es por culpa de la aparejadora tendrá derecho a percibir esos honorarios reducidos en un 20%.

Por tanto, y frente a la conclusión del juez a quo, la aparejadora sólo deberá ver reducida en un 20% su minuta si ha existido pro su parte un incumplimiento contractual, incumplimiento que el juez a quo no declara en la sentencias sino que se limita a que el desistimiento se produce pro una quiebra en la confianza, por lo que tendrá derecho a percibir sus honorarios, sin descuento ni recargo, a expensas de lo que luego analizaremos respecto de la excepción de obra deficientemente ejecutada sostenida pro la parte demandada, a la que esta estipulación será de aplicación.

QUINTO. En segundo lugar se expone por la parte apelante que existe error en al juez de instancia al desestimar que no se haya acreditado la proporción de obra ejecutada, que es la base para obtener los honorarios debidos. La parte demandada parece aceptar que ése fuese el criterio adecuado de terminación de honorarasio, lo que pone es precisamente lo que el juez estima que no se ha probado por la actora, obligada en virtud del art. 217 LEC , el porcentaje de obra ejecutado cuando decidió abandonar la obra.

Como consta en la documental de la actora la arquitecta técnica manifestó su voluntad de resolver el contrato en fecha 2 de noviembre de 2007, y sostiene que el porcentaje de ejecución de las obras que tomó en consideración fue el que se estableció entre la propiedad y Dragados cuando se resolvió el contrato de obra, que se habría producido en septiembre de 2007. No se admitió en la instancia ni luego en esta alzada los documentos que se pretendían aportar certificando esos porcentajes por ser extemporáneos, toda vez que ya en las reclamaciones extrajudiciales la promotora negaba validez a las minutas por la inclusión de partidas incorrectas, lo que habría obligado en la demanda a presentar esos documentos acreditativos de las bases de valoración.

Ahora bien, pese a esta ausencia, lo cierto es que en el juicio fue admitida y se llevó cabo prueba documental en al que por parte de Dragados se certificaba el grado de ejecución de las obras que por ella se llevaron a cabo, prueba que ha sido ratificada y ampliada en le acto del juicio por parte del ingeniero representante de dicha empresa así como por el jefe de Obras. El juez a quo no da validez a esta prueba alegando que existe pleito pendiente entre Dragados y la Cerca Nueva respecto de las cantidades a ella debidas. Que se pleito existe queda constatado por la admisión de la parte recurrente que ha tratado de apretar cpioa de la sentencia dictada en el proceso en primera instancia. Sin embargo no se considera que este hecho por sí solo deba restar validez a esa prueba. La parte demandada sabía de la prueba solicitada a Dragados y de la proposición de este testigo sin que conste que se produjese impugnación o tacha expresa de uno u otro, ni que conociendo esta prueba a practicar se aportase contraprueba que permitiese poner en duda los expuesto en dicho informe y testifical, pues en este momento desconocemos incluso los términos en que se ha planteado el debate entre Dragados y la cerca Nueva y si el mismo afecta expresamente a los extremos certificados, siendo la aquí demandada, como demandada en aquel proceso, la que tenía en su poder todos los documentos para desvirtuar esta prueba.

Ante ello no se considera que exista razón por la que dudar que cuando Dragados dejó la obra, antes de que lo hiciese oficialmente la aparejadora, las obras ejecutadas alcanzaban los porcentajes por ella certificados, esto es el 84,79% en los 77 bungalows del sector G-2, el 62% en los del sector G-1, y el 73,79% en el sector G-3. Lo que no se ha certificado, porque Dragados no fue contratada para esa obra es lo relativo a las obras de urbanización de las fases 2ª y 3ª, por lo que respecto de estas minutas deben confirmarse las conclusiones del juez de instancia, entendiendo que no se ha acreditado su nivel de ejecución y que por tanto no se pueden determinar los honorarios que corresponderían por tales contratos.

SEXTO. Por último se impugna la valoración que hace el juez de instancia respecto de la deficiente ejecución de las obras y con ello la aparente, porque no se declara de forma expresa por el juez de instancia aplicación de la excepción de defectuoso cumplimiento de la obligación.

En este punto no se discrepa tanto de las valoraciones que hace el juez de instancia como de sus conclusiones, pues no parece haber tomado en consideración que no nos hallamos ante un único contrato de arrendamiento de servicios sino ante ocho distintos en los que se contratan los servicios profesionales de la actora para el desarrollo de distintos proyectos constructivos. Por ello si la parte demandada quiere oponerse por esta vía a la reclamación o reclamaciones acumuladas que se le efectúan, deberá probar que los defectos en le cumplimento de su obligación eran relevantes en cada uno de los supuestos para los que fue contratada, y de una trascendencia tal que justifiquen el impago de los honorarios debidos, pues lo que esta excepción permite, sin necesidad de oponer la reconvención es la reducción del precio en la forma proporcional y no el impago completo de lo debido, salvo que se trate de un incumplimiento pleno del contrato.

En todo caso en este supuesto carece de sentido perderse en discusiones jurídicas sobre el concreto alcance de la excusión alegada como motivo de oposición o de la determinación concreta de los defectos existentes y la responsabilidad que a la actora le pueda ser imputable (pues por una parte la constructora también deberá responder de la mala ejecución o el arquitecto del deficiente diseño, lo que exigiría una previa acción decenal, y por otra no sólo se giran honorarios por dirección de obra sino por coordinación de seguridad e higiene, sin que conste que esta parte contractual se haga realizado de forma deficiente). Y se hace esta afirmación por lo expuesto en el párrafo anterior y la necesaria limitación de la excepción al proyecto o proyectos defectuosos.

Como ya hemos dicho se giran honorarios por la actuación profesional en la construcción de 77 bungalows en el sector G-2, 73 en el sector G-1, por 26 en el sector G-3 y por las obras de urbanización de las fases 2ª y 3ª. La parte demandada ha presentado una prueba pericial de arquitecto superior en que se analizan los defectos apreciados en al construcción de 143 bungalows en los sectores G-4, G-5 y G-6, así como en la urbanización de la fase segunda, presentando también acta notarial del estado de las obras de urbanización, pericial de ingeniero industrial respecto de las obras de instalación eléctrica de la urbanización, así como informe del arquitecto municipal sobre el mismo aspecto. En todos ellos se ponen de relieve graves defectos en la urbanización, tanto en materia de colectores, como de las obras de electrificación, y de pavimentación. A la vista de esta prueba se comparte el criterio del juez de instancia en el sentido que la arquitecto técnica a quien se encomendó la dirección de obras de este proyecto incumpliría su obligación, a la vista de la generalización de los defectos apreciados, siempre que se hubiesen ejecutado mientras ella estuvo al frente de la obra, prueba que correspondería a la demandada.

Pero sin embargo nada se alega ni se prueba respecto de posibles defectos en los bungalows en cuya dirección de obra y coordinación de seguridad participó la actora (los expuestos por el arquitecto son de otros sectores diferentes) por lo que no hay razón por la que el demandado no deba abonar los honorario debidos respecto de esos seis contratos. Y en cuanto a los de las obras de urbanización ya hemos dicho que la falta de determinación por la actora del porcentaje de obra ejecutada bajo su supervisión impide fijar los honorarios, indeterminación de porcentaje o de obra concretamente supervisada por ella que a su vez impediría apreciar la excepción que se acaba de exponer; de ahí que se haya manifestado la irrelevancia de abrir un debate jurídico sobre una cuestión que no afecta a la resolución del litigio.

SÉPTIMO. - Resumiendo lo dicho anteriormente, el recurso deberá ser estimado de forma parcial, admitiendo el derecho de la recurrente a percibir sus honorarios por la dirección de obra y coordinación de seguridad e higiene en la construcción de los bungalows sobre los que presenta honorarios, desestimando los relativos a las obras de urbanización.

Ahora bien, la aceptación de ese derecho no implica la admisión de las minutas sin más, pues como bien pone de relieve la parte demandada, al no establecerse por la actora en su demanda las operaciones por las que ha llegado a esa cifra, se deberán valorar las mismas con arreglo a lo previsto en el contrato suscrito: los honorarios debidos serán los correspondientes al porcentaje de obra ejecutada, a los que se descontará el 30% de los honorarios inicialmente pactados que ya fueron recibidos al visar el encargo, según el contrato, cantidades a las que se sumará el IVA y se descontará el 15% de retención de IRPF, como se hace constar en las minutas aportadas.

De esta forma por la dirección de obra de 77 bungalows en el sector G-2, con cantidad inicial pactada de 35.420 €, la cantidad debida ascenderá a 19.308 €, sin IVA ni deducción.

Por la coordinación de seguridad e higiene de esta obra, con cantidad inicial pactada de 11.550 €, la cantidad debida ascenderá a 6.300,85 €, sin IVA ni deducción.

Por la dirección de obra de 73 bungalows en el sector G-1, con cantidad inicial pactada de 33.580 €, la cantidad debida ascenderá a 10.745,60 €, sin IVA ni deducción.

Por la coordinación de seguridad e higiene de esta obra, con cantidad inicial pactada de 10.950 €, la cantidad debida ascenderá a 3.504 €, sin IVA ni deducción.

Por la dirección de obra de 26 bungalows en el sector G-2, con cantidad inicial pactada de 11.960 €, la cantidad debida ascenderá a 5.237,28 €, sin IVA ni deducción.

Por la coordinación de seguridad e higiene de esta obra, con cantidad inicial pactada de 3.900 €, la cantidad debida ascenderá a 1.707,81 €, sin IVA ni deducción.

Sumadas todas estas cantidades (46.803,54), añadiendo el 16% de IVA (7.488,57) y deduciendo el 15% de retención de IRPF (7.020,53) da lugar a una cantidad total de 47.271,58 €.

OCTAVO. - Estimado el recurso de apelación de forma parcial no procede imponer expresamente las costas a ninguna de las partes. De la misma forma y respecto de las costas de la instancia estimada la demanda de forma parcial, al no se admitidas dos de las ocho munitas aportadas, no se hace pronunciamiento expreso respecto de las mismas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Segovia contra al sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de esta ciudad en juicio ordinario 537/08; se revoca la misma y en su lugar, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por la ahora apelante, se condena a la mercantil La Cerca Nueva S.L. a abonar a la parte actora en la cantidad de 47.271,58 €; sin hacer imposición expresa de costas a ninguna de las partes en las dos instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.