Sentencia Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 11/2012 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00047/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 47/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a dos de marzo de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 743/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 11/2012, entre partes, de una como recurrente ITEVAR S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA JESÚS SASTRE LEGIDO, dirigida por el Letrado D. MANUEL A. SÁNCHEZ BENÍTEZ DE SOTO, y de otra como recurrida NUEVA DIMENSIÓN, GESTIÓN Y DESARROLLO INMOBILIARIO S.L., representada por la Procuradora Dª. YOLANDA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado D. JAIME PAREJO YANGUAS.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Jesús Sastre Legido, en nombre y representación de la entidad mercantil Itevar S.A., contra la entidad mercantil Nueva Dimensión, Gestión y Desarrollo Inmobiliario S.L., debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Itevar S.A. entabló demanda contra Nueva Dimensión, Gestión y Desarrollo Inmobiliario S.L. postulando sentencia en que se condenara a la demandada a pagar la suma de 81.403,61 euros, y, en unidad de acto, a recibir aval sustitutivo por la suma de 11.953,60 euros, conforme a lo previsto en la estipulación cuarta de la escritura de compraventa suscrita inter partes el día 6 de octubre de 2008, mediante la cual Itevar S.A. vendió a la demandada la parcela número M.6.a de las definidas en el Proyecto de Actuación del Sector PP 10 Molinillo, en término municipal de Ávila, confesando recibido el precio, documento en que se incluyó una estipulación conforme a la cual " serán de cuenta de la vendedora cuantas cuotas gire la Junta de Compensación del Plan Parcial "Molinillo" PP 10 correspondientes a la firma objeto de esta compraventa, aun producidos después del otorgamiento de la presente escritura de compraventa, y hasta la total urbanización de la parcela, en definitiva todos aquellos gastos necesarios, para que la parcela objeto de la presente transmisión adquiera la condición de solar", y más adelante se decía "En garantía del cumplimiento de la obligación asumida por la Vendedora en el párrafo anterior, ésta entrega en este acto a la parte Compradora, aval bancario por el importe en que se valora el coste de urbanización, esto es doscientos treinta y nueve mil setenta y dos euros con un céntimo (239.072,01 €)..." "Dicho lo cual será devuelto por la parte compradora a la vendedora tan pronto se produzca la emisión de la certificación final de obra de la urbanización por parte el arquitecto director del proyecto de urbanización y contra la entrega de nuevo aval por parte de la vendedora a la compradora por importe de once mil novecientos cincuenta y tres euros con sesenta céntimos de euro (11.953,60 €) (5 % de la suma antes avalada), el cual será devuelto por la compradora a la vendedora tan pronto haya sido acreditado la recepción de las obras de urbanización por el Ayuntamiento de Ávila ".

La suma objeto de reclamación es el resultado de restar 157.668,40 euros -importe sin IVA de tres facturas sufragadas por Nueva Dimensión, Gestión y Desarrollo Inmobiliario S.L. como nueva propietaria de la parcela en cuestión- del aval por cuantía de 239.072,01 euros, ejecutado para hacer frente al devengo de gastos de urbanización en dicho inmueble, y frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión, con imposición de costas a la mercantil actora, se alza la entidad oponiendo los motivos a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- El inicial, rubricado "Inexistencia de incumplimiento o voluntad de incumplimiento en el actor" sostiene la tesis de que el impago puntual de unas derramas por importe de 75.235,06 euros y 32.073,42 euros emitidas por la Junta de Compensación Molinillo PP 10, no supuso incumplimiento de las obligaciones asumidas frente a la adquirente de la parcela litigiosa, sino un mero retraso consecuencia del bloqueo de una suma de 1.430.000 euros de su titularidad depositada en Banco Español de Crédito S.A., sobre lo que habría dado exacta explicación en la Asamblea de la Junta de Compensación celebrada el día 11 de marzo de 2009, como atestiguó en el juicio el Secretario Don Luis Duque Alegre, a pesar de lo cual fue ejecutado el aval al día siguiente, sin que se aplicara su importe a las susodichas facturas, lo que supuso una actuación abusiva de la demandada, contraria a las exigencias de la buena fe.

El motivo es de obligado rechazo pues el dato objetivamente constatable merced a las pruebas practicadas -documental y testifical- y en parte reconocido por la demandante, aunque obtenga consecuencias jurídicas distintas, es que en el momento de ejecución del aval Itevar S.A. había impagado el importe de las facturas correspondientes a la tercera derrama y 50 % de la cuarta derrama (75.235,06 + 32.073,42 euros), por lo que la ejecución, anterior en varios días a la amortización de una deuda, que tuvo lugar según el documento Nº 14 de la demanda el día 31 de marzo de 2009, comportó el ejercicio del derecho de garantía, acorde a las previsiones contractuales, con fuerza de Ley inter partes, vinculadas en los términos negociales, conforme enseña una exégesis integradora de los artículos 1091 , 1256 y 1258 del Código Civil , sin que incurriera en mala fe la mercantil demandada. La buena fe como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, legal, honrado y lógico, en el sentido de estar a las consecuencias de todo pacto libremente asumido, sin frustrar la vocación o llamada que el mismo contiene a su cumplimiento, de forma que quien contrata queda obligado no sólo a lo que se exprese de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, y la buena fe no se refiere a la subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento justo) en la acepción propia del artículo 7 del Código Civil , que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurídico con eficacia social organizadora, y ese carácter objetivo se encamina a comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos, como en unos términos u otros explica doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1993 , 8 de junio de 1994 , 26 de octubre de 1995 , 25 de julio de 2000 y 19 de enero de 2005 . En el caso de autos lo cierto es que ante el impago la reacción de la mercantil adquirente fue lógica y acomodada a la previsión contractual, que ninguna excepción menciona a la función de garantía, y a la postre Nueva Dimensión, Gestión y Desarrollo Inmobiliario S.L. hubo de asumir el pago de las facturas emitidas por la Junta de Compensación Molinillo AP 10 identificadas A/32, de 1 de abril de 2009, por importe de 32.073,42 euros, más IVA, -que precisamente alude a la aportación del 50 % de la cuarta liquidación aunque la actora manifieste haberla satisfecho ella-, A/33, de 10 de abril de 2009, por importe de 107.308,48 euros, más IVA, y A/40, de 1 de julio de 2009, por importe de 18.286,50 euros, más IVA.

CUARTO.- El segundo motivo denuncia error iuris , relacionándolo con el cumplimiento de la estipulación cuarta del contrato, último inciso, relativo a la devolución del aval, pues, conforme a la construcción jurídica de la recurrente, por imperativo de los artículos 1089 y 1096 del Código Civil , los estrictos términos contractuales exigen la sustitución del importe del aval por la prestación de otro en suma de 11.953,60 euros.

Esta tesis, que hace tabla rasa de todo lo anterior, orilla una hermenéutica conjunta y lógica de las previsiones contractuales, pues la devolución del aval "...tan pronto se produzca la emisión de la certificación final de obra por parte el arquitecto director del proyecto de urbanización y contra la entrega de nuevo aval..." toma como presupuesto implícito que no se haya ejecutado la garantía, pero esa premisa ahora no concurre; el aval fue ejecutado antes del vencimiento de la garantía y no cabe ya su "devolución", y tampoco procede la entrega de la suma no consumida en sufragar las cuotas giradas por la Junta de Compensación del Plan Parcial Molinillo, como gastos necesarios para que la parcela objeto de transmisión adquiera la condición de solar, pues según explicó en el juicio Don Luis Duque Alegre y consta por él certificado en el documento obrante al folio 105 se encontraban pendientes de abono por parte de la Junta determinados conceptos, gastos de posible incremento, y que, al menos, respecto a la entidad Castillo y Cia S.A. ascendían a 190.904,48 euros y respecto a Somocar S.L. a 23.071,44 euros, más otros gastos previstos y ascendentes a 6.600 euros, lo que totaliza 222.189,06 euros, siendo también digno de mención el documento al folio 101, en que el Secretario de la Junta de Compensación certifica que la parcela M.6.A ostenta una cuota de afección y cargas al proceso urbanizador emprendido del 8,92310 % sobre la totalidad de gastos inherentes a tal proceso, y está registralmente afecta con carácter real, como saldo de liquidación provisional por cargas y gastos de urbanización, al importe de 237.536,98 euros, por lo que, en suma, a falta de amortización de todas las deudas que traigan causa del proceso urbanizador, la función garantizadora persiste hasta la total liquidación de las responsabilidades pecuniarias que puedan ser exigidas a Itevar S.A., relacionadas con tal proceso urbanizador.

Es este el motivo de que los documentos presentados por ambas partes litigantes con sus respectivos escritos de fechas 14 de diciembre de 2011 y 23 de diciembre de 2011, invocando los artículos 286 y 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte actora, carezcan de trascendencia, pues el hecho que se dice nuevo -Resolución del Ayuntamiento de Ávila de fecha 9 de diciembre de 2011, relativa a la disolución y liquidación de la Junta de Compensación- nada determina sobre la materia litigiosa, ni tampoco los restantes documentos, de imposible aceptación ex artículo 271.2º de la Ley procesal , pues no ostentaban la naturaleza de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa condicionantes o decisivas.

QUINTO.- Lo hasta aquí dicho vale para dar respuesta al tercer motivo del recurso, con que la apelante se esfuerza en negar la existencia de deudas que justifiquen la retención.

En el actual estado de costas es artificial distinguir entre la tenencia de la garantía -aval bancario- y del importe derivado de la ejecución; la ejecución fue motivada por el incumplimiento de la actora, y llegados a ese punto no tiene regreso la situación, aunque lógicamente quepa el reintegro del sobrante una vez liquidadas todas las responsabilidades pecuniarias ligadas a la urbanización de la parcela.

Especial atención dedica la disconforme a las consecuencias de la situación de concurso de acreedores en que se halla una de las participantes en la Junta de Compensación, Hermenegildo Promociones S.L., respecto a la cual se tramita Concurso Ordinario Nº 648/2008 del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil Nº 4 de Burgos, procedimiento en que se personó la Junta de Compensación como acreedora intentado una cesión a su favor de la participación en el proindiviso sobre una de las dos parcelas de su propiedad en el sector, operación que a la postre no fructificó, pero que de materializarse mediante compraventa, dación en pago u otra fórmula implicaría para los distintos junteros, y entre ellos Itevar S.A., un coeficiente de participación en la parcela M.6.b, argumento que vale a la recurrente para negar que una posible derrama que traiga causa de la insolvencia de uno de los junteros justifique la retención del importe obtenido de la ejecución del aval de litis, pues, en primer término, esa incidencia es ajena al contrato de compraventa y la actora garantizó exclusivamente los gastos de urbanización de la parcela transmitida, y, por otro lado, esa derrama extraordinaria, extraña a la parte proporcional de obras que corresponden a la parcela transmitida, comportará en el futuro una ventaja para la demandada, como perceptora de una fracción.

La Sala comparte esta tesis, pues vicisitud tal como que uno de los junteros -Hermenegildo Promociones S.L.- devenga en concurso de acreedores y cese en los pagos por su insolvencia, y en consecuencia los demás implicados en el proceso de urbanización hayan de soportar proporcionalmente a su porcentaje de participación la asunción de sus deudas, no puede ser calificada de "gasto necesario para que la parcela objeto de la presente transmisión adquiera la condición de solar", sino que es avatar de exclusiva cuenta de la compradora como suma devengada por la titularidad del solar adquirido, a partir de la fecha del otorgamiento de la escritura, por tanto, anudada a su condición jurídica de propietario, que comporta riesgos y ventajas.

Sin embargo de tal entendimiento no podemos extraer la conclusión de que proceda estimar la demanda, en tanto existen otras cargas económicas, ya dichas, que justifican la retención, sin perjuicio de que en su día se practique la liquidación que corresponda.

SEXTO.- A propósito del cómputo del IVA como cantidad efectivamente pagada cuestiona la apelante si ha de descontarse del importe del aval. Entiende la Sala que ese aspecto carece ahora de interés pues la persistencia de pagos pendientes relativos al proceso urbanizador implica la íntegra desestimación de la demanda, y será un extremo a tratar en la liquidación, siendo en todo caso de aplicación la legislación tributaria específica.

SÉPTIMO.- A propósito de las costas sostiene la recurrente que no le debieron ser impuestas las de la primera instancia por concurrir dudas de hecho o de derecho justificativas de la dispensa.

El artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en el artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de la primera instancia, y procede consecuentemente estar al primer inciso del precepto, que sienta como regla general la del vencimiento objetivo, atribuyendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, circunstancia que a nuestro parecer ahora no concurre, y la propia apelante en trance de concretar las dudas fácticos o jurídicas que motiven la dispensa muta el argumento atribuyendo al Juzgador haber modificado los términos del contrato firmado por las partes, lo que no ha sucedido.

OCTAVO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, en razón a que la fundamentación jurídica de la presente no coincide en todo con la dictada en primer grado jurisdiccional, y aunque no se traduzca ello en una estimación, ni tan siquiera parcial, del recurso o de la demanda, consideramos que justifica la interposición del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Itevar S.A. contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 743/2010 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.