Sentencia Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 328/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00047/2012

S E N T E N C I A Nº 47

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DESAHUCIO POR PRECARIO -FINCA RÚSTICA-

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 328 de 2011, dimanante de Juicio Verbal nº 652/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante Dª. Casilda , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Margarita Robles Santos y defendida por el Letrado D. Juan María Arrimadas Saavedra y como demandado-apelado D. Gerardo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Angel Villanueva López

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Casilda contra DON Gerardo y, en consecuencia, absolver al demandado, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Casilda , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de desahucio de finca rústica por precario y desestimada por la Sentencia de primera instancia, por apreciar la existencia de cuestión compleja, interpone recurso la parte actora, alegando indebida aplicación de la doctrina de la cuestión compleja.

Alega la parte recurrente que: "no basta la simple invocación de un título, es necesario que se acredite de forma fehaciente e indubitada que dicho título se corresponde con la parcela en litigio, pues en otro caso bastaría con la simple invocación dominical para enervar una acción posesoria y sumaria cual es la acción de desahucio por precario destinada a amparar mediante un procedimiento ágil y reducido al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario y ello sin pronunciarse sobre el "definitivo" derecho que pudiera asistir a las partes"; que la sentencia recurrida no realiza ninguna confrontación de títulos para verificar cual de ellos sería de superior condición a los efectos posesorios de que tratamos; y que: "... sin entrar en argumentos que serían, ciertamente, más propios del correspondiente proceso declarativo (procedencia del título, prioridad en el derecho, etc.) lo cierto es que lo que sí es dable entrar en el presente procedimiento y se debe entrar es a determinar si la parte demandada tal y como le corresponde ha identificado adecuadamente la finca de su propiedad y si ha acreditado que el título que invoca se corresponde exactamente con la finca en litigio".

La parte apelante acepta la posibilidad de que en la actual regulación del desahucio por precario resulte de aplicación la doctrina de la cuestión compleja elaborada con la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, si bien solo en aquellos casos en que el título del demandado sea eficaz para enervar el cualificado que ostente el actor.

La cuestión, sin embargo no es pacífica, existiendo un amplio sector de Audiencias Provinciales que consideran que no estando el conocimiento del juzgador limitado, siendo pleno, desapare la vieja concepción de la cuestión compleja, que ahora entienden no puede invocarse. Así, SSAAPP, de Madrid, de fecha 21 de enero de 2008 , de Santa Cruz de Tenerife 27 de junio de 2008 , de A Coruña 29 de Enero de 2009 , de Las Palmas 3 de junio de 2009 , y de Asturias 24 de octubre de 2008 . Siendo incluso discutible que se puede calificar el juicio de desahucio por precario de juicio sumario sin efecto de cosa juzgada, dado que no aparece en la relación del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No obstante, y para no incurrir en la prohibida "reformatio in peius" procederá examinar la pretensión revocatoria de la Sentencia que formula la parte actora apelante partiendo de los términos en que la cuestión ha sido resuelta por la Sentencia recurrida y los términos en que se combate por la actora en su recurso de apelación, y los términos en que se defiende su confirmación por la parte apelada.

SEGUNDO.- La parte apelante argumenta en su recurso que: "el éxito de la acción de desahucio por precario, que es la aquí promovida, exige la concurrencia de dos requisitos, uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de al finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia", y que procede realizar una confrontación de títulos para verificar cual de ellos es de superior condición a los efectos posesorios de que se trata.

Configurado el precario como el uso y disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera consideración o liberalidad del poseedor real; el primer requisito que ha de concurrir para que pueda prosperar el desahucio por precario es que tal y como alega el recurrente, la persona que ejercita la acción tenga la posesión real de la finca ( STS de 8 de junio de 1986 ), estando legitimado, cualquier condueño, el usufructuario o cualquier persona que tenga derecho a poseer la finca.

En el caso de autos, la parte actora deriva la posesión real, que dice ostentar, de su condición de propietaria de la finca.

No siendo reconocida por el demandado la condición de la actora de propietaria de terreno, cuya posesión reclama y que efectivamente posee el demandado, por cuanto éste también alega ser propietario; como la propia actora señala en su recurso, lo primero es probar que la actora ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción de desahucio, lo que en el caso de autos, exige la prueba de su condición de propietaria.

Ciertamente el título del dominio que aporta el demandado, contrato privado de compraventa de 13 de septiembre de 1965, debidamente liquidado de impuestos, por el que el actor compra a D. Santiago 12 fincas en Bisjueces que el vendedor ha heredado de D. Carlos Daniel , por razón de la descripción que se hace de la finca 5: " PARAJE000 -Otra a este sitio cercada de pared por todos sus vientos", podría referirse al terreno reclamado o a cualquier otro situado en el paraje " PARAJE000 ".

Ahora bien, tampoco puede considerarse, ante la oposición del demandado, y ante la falta de aportación de datos que lo corroboren, que el terreno cuya posesión pretende le entregue el demandado sea el que se describe en su título de dominio.

En el título de la actora, escritura pública de compraventa de fecha 5 de julio de 1951, por el que el esposo de la actora, en estado de casado con ésta, compra a D. Arsenio 45 fincas del término municipal de Bisjueces, entre ellas cuatro fincas en el PARAJE000 ", las numeradas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 ; si se hace descripción de linderos y superficie. Concretamente en la señalada en la escritura con el nº NUM001 , que es la que dice la actora corresponde con el terreno reclamado, la finca se describe como: " NUM001 .- OTRA, Era, al indicado sitio de " PARAJE000 ", de un celemín o cinco áreas treinta y seis centiáreas. LINDA Norte, Hermenegildo ; Don Leovigildo ; Este, Primitivo , y Oeste, Duque DIRECCION000 ; HOY LINDA Norte, Carlos Daniel y Estrella ; sur, Don Leovigildo ; Este, Luis Angel y Oeste, Don Abilio ".

Sin embargo, no se aporta por la actora prueba de que la finca descrita en el título se corresponda con el terreno, cuya posesión, a través de este procedimiento de desahucio por precario, pretende recuperar la actora.

El terreno, cuya posesión quiere la actora se le entregue, es el terreno que se corresponde con la catastral NUM004 del polígono NUM005 , situada, según consta en el informe del catastro (folio 49), en el PARAJE000 , Merindad de Castilla la Vieja Villarcayo (Burgos).

Ciertamente, puede corresponder pero ninguna prueba se aporta, pues a tal efecto resulta totalmente insuficiente, que así se diga por el Arquitecto Técnico D. Domingo , en el informe acompañado a la demanda, sin ratificar en el acto del juicio, en el que no se indica dato alguno que justifique lo afirmado, que la finca descrita en el título es la del catastro.

No se dice a nombre de quien está catastrada la finca, ni quienes son los titulares de las fincas colindantes. No se hace comprobación de linderos descritos en el título. Se dice que "se ha medido la Era y que cuenta con una superficie total comprobada in situ, aproximadamente de 536 m2", lo que ciertamente resulta difícil de entender si tenemos en cuenta que la finca según resulta del plano de la SIGPAC aportada por el demandado (folio 65), en el terreno se encuentra unida con la catastral NUM006 , pues ambos terrenos son poseídos por el demandado; por lo que el perito Sr. Domingo lo que ha hecho es ubicar en el terreno de la catastral NUM004 (que según Catastro tiene 311 m2), los 536 m2 que resultan del título de la actora.

Teniendo en cuenta la falta de comprobación de los linderos descritos en el título del actora, la ausencia de todo dato sobre la historia catastral de esta finca, negado por el demandado que el terreno reclamado sea de la actora, sosteniendo que la finca es de su propiedad, aportando un título de dominio, que si bien (por la falta de datos de identificación) puede corresponder a cualquier finca del PARAJE000 ", de Bisjueces, precisamente por ello, también al terreno reclamado por la actora; constando que el demandado lleva 20 años cultivando el terreno correspondiente a la catastral NUM004 , conjuntamente con el terreno de la catastral NUM006 como si de una finca se tratase, así lo han declarado los testigos D. Silvio , D. Luis Miguel y D. Alfonso que manifiestan que desde siempre Gerardo ha cultivado la finca; precisando el último de los testigos que desde que murió el anterior propietario D. Carlos Daniel , e incluso la propia parte actora manifiesta que D. Gerardo cultiva la finca desde hace veinte años; y que se alega, de forma subsidiaria, la usucapion como modo de adquisición del terreno, difícilmente en este proceso podría entenderse cumplido el primero de los requisitos que, según la propia parte recurrente, se precisa para el éxito de la acción de desahucio por precario.

Por ello y a fin de evitar que la situación del apelante empeore a consecuencia de su propio recurso, esto es, la prohibida reforma peyorativa, procede confirmar la Sentencia recurrida que desestima la demanda por apreciar cuestión compleja, que posibilita el planteamiento de la controversia dominical en un posterior juicio declarativo.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la actora Dª. Casilda contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo , con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.