Sentencia Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5940/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5940/2011

JUICIO ORDINARIO Nº 2170/2009

FALLO: ESTIMATORIO

S E N T E N C I A Nº 47/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DÑA. FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada en los autos de Juicio Ordinario 2170/2009 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA entre la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE GUILLENA representada por el Procurador D. IGNACIO JAVIER ROMERO NIETO y defendida por el Letrado D. JULIO VENAMAZAN PERDOMO, y la demandada la entidad HAPEX PROPERTY DEVELOPMENT S.L representada por el Procurador D.IGNACIO ESPEJO RUIZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO J. ROMÁN HERNÁNDEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante contra sentencia recaída en autos, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don RAFAEL SARAZÁ JIMENA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE GUILLENA contra HAPEX condeno a la demandada a la reparación de los defectos constructivos y menoscabos relativos al inmueble sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 a NUM001 de Guillena (Sevilla), relacionados en los Fundamentos de Derecho 7º y 8º de la presente resolución, lo cual deberá verificarse en el plazo de 1 mes, estándose en caso contrario a los dispuesto por el art. 705 LEC y sus concordantes, abonando cada parte las costas procesales causadas a su instancia y siendo las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE GUILLENA que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal, dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Comunidad de Propietarios demandante (en lo sucesivo, la Comunidad) la sentencia que estimó parcialmente la demanda que interpuso contra la promotora del edificio sobre el que se halla constituida la Comunidad, "HAPEX PROPERTY DEVELOPMENT, S.L." (en lo sucesivo, HAPEX) y le condenó a reparar los defectos constructivos y menoscabos de calidad descritos en los apartados 9.1º y 2º del informe pericial aportado por HAPEX, con lo que rechazaba en lo sustancial la pretensión de que se repararan los defectos constructivos y de calidad contenidos en el informe pericial aportado por la parte actora, pues el informe del perito de HAPEX admitía muy pocos de esos defectos y menoscabos.

SEGUNDO.- Tanto la demanda como la contestación a la demanda son escuetas, puesto que la Comunidad y HAPEX remiten en la práctica a los informes elaborados a instancia de cada una de ellas la fijación de los términos del debate procesal en cuanto que fijan los defectos constructivos y de calidad imputables a la promotora. Por tanto, la cuestión fundamental para decidir el litigo es la valoración de los informes probatorios.

La sentencia apelada no ha otorgado valor probatorio relevante al informe de la parte actora y, en contraposición, se lo ha dado al de la parte demandada. El recurso de la Comunidad impugna dicha valoración probatoria, por estar en radical desacuerdo con la misma.

TERCERO.- La Sala considera desacertada la valoración de las pruebas periciales realizada por la sentencia apelada. Al contrario de lo sostenido en la sentencia apelada, considera que tiene mayor fuerza probatoria el informe de la parte actora que el de la demandada.

No es correcto que una de las razones por las que se rechace el informe del perito de la Comunidad sea el carácter "excesivamente pormenorizado" del mismo, por cuanto que dicha pormenorización constituye una de sus virtudes.

Asimismo, la sentencia apelada da una relevancia injustificada y saca de contexto la referencia que en el informe pericial se hace a la existencia de una cuña de plástico, utilizada para nivelar las piezas durante la ejecución del alicatado, no retirada, puesto que se trata de uno más de los innumerables defectos descritos en el informe, que muestran claramente el descuido con que se ejecutó la obra.

Tampoco es relevante que varios de los defectos apreciados (lavabos sueltos) sean fácilmente reparables sin necesidad de cualificación técnica, o que algunos sean de escasa entidad (quemaduras en las encimeras, descuadres, defectos de llagueado) porque ello no obsta que se trate de defectos de ejecución y que, como se ha dicho, son algunos más de los innumerables defectos apreciados, sin duda de los menos importantes. Podría haberse considerado excesivo que la Comunidad hubiera promovido un litigio solamente por unos lavabos sueltos o unas quemaduras en las encimeras, sin perjuicio de que no existe título jurídico por el que los compradores de las viviendas hubieran de soportar tales deficiencias. Pero evidentemente esos son simplemente los menos importantes de las decenas de defectos enumerados y descritos en el informe pericial, la mayoría de ellos de mucha más trascendencia.

Por otra parte, lleva razón la recurrente cuando afirma que la sentencia confunde el carácter no actual de las consecuencias de algunas de las deficiencias con la inexistencia de éstas: los defectos existen, y sus consecuencias futuras con claramente previsibles, por lo que han de ser reparados, sin perjuicio de que muchas de las consecuencias de tales defectos se han producido ya.

Asimismo, es improcedente la afirmación de que "el largo etcétera de defectos semejantes"..."harían imposible que cualquier edificación existente superara un examen de tal calibre sin incidir en alguno, cuando no en todas las citadas incorrecciones", por cuanto que el examen del pormenorizado y documentado informe pericial presentado con la demanda muestra con claridad que el edificio sobre el que se haya constituido la Comunidad actora muestra una serie de deficiencias, algunas de escasa entidad pero la mayoría de mucha mayor importancia, y unos defectos de calidad respecto de la prevista inicialmente, que considerados conjuntamente muestran la existencia de un grave incumplimiento por parte de la promotora de la obligación de entregar a los compradores unas viviendas en condiciones de ser habitadas con la seguridad, salubridad y comodidad exigibles y conforme a las calidades previstas en la memoria y en el proyecto.

Por el contrario, el informe pericial de la parte demandada adolece de una carencia de eficacia probatoria clara. El perito realiza valoraciones jurídicas exculpatorias de HAPEX, impropias de su función e inaceptables, como la de pretender que la previsión sobre la posibilidad de modificaciones sobre el proyecto inicial permite a la promotora incumplir las exigencias de la memoria de calidades o el proyecto técnico sin justificación objetiva (f. 686, extremo que parece ser admitido por la sentencia apelada, lo que no se considera admisible) o considerar que los defectos son atribuibles a otros agentes de la edificación y que no procede la exigencia de responsabilidad a la promotora (por ejemplo, f. 704), lo cual no sólo es impropio de su labor de perito y muestra una clara predisposición a la exculpación de la promotora demandada sino que además es claramente erróneo por cuanto que el comprador de la vivienda tiene siempre acción contra el promotor por vicios constructivos y defectos de calidad, tanto en virtud de lo previsto en el inciso final del art. 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación ("[e]n todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción") como en base a su responsabilidad contractual como vendedor de las viviendas, circunstancia ésta por la que responde no sólo de los defectos constructivos sino también por los de calidad.

Asimismo, el perito de HAPEX niega defectos que resultan de un modo evidente del informe pericial de la Comunidad y del abundante soporte fotográfico que le acompaña, en la mayoría de los supuestos con un simple "no se han observado tales defectos", que no se sabe muy bien si se refiere a que no existen o que el perito no ha examinado el elemento constructivo afectado o no lo ha hecho con el debido detenimiento (por ejemplo, desperfectos en las cubiertas, que constan claramente descritos y reflejados fotográficamente en el informe pericial de la Comunidad, f. 89 a 94, y que el perito de HAPEX se limita a manifestar que "no se han observado", f. 680, o "descripción futurible", f. 655 por afirmarse que los defectos que se aprecian, y que suponen un deterioro progresivo de las cubiertas por su defectuosa ejecución, darán lugar a humedades en un futuro próximo).

No es tampoco de recibo que el perito de HAPEX pretenda que un buen número de defectos se debe a falta de mantenimiento, puesto que ni siquiera han transcurrido desde la finalización de la obra los tres años que se dicen en el informe del perito de HAPEX. Ese puede ser el plazo transcurrido hasta que él visitó el edificio, pero los defectos descritos y documentados en el informe de la Comunidad aparecieron muchos de ellos en menos de dos años, pues la obra finalizó el 19 de febrero de 2007 y el primer informe sobre defectos constructivos emitido por el perito de la Comunidad está datado el 11 de febrero de 2009 y las visitas del perito para realizarlo se realizaron el 9 y el 23 de octubre de 2008 (f. 80). Resulta pues evidente que las deficiencias aparecieron al poco de ser entregadas las viviendas, y que la mayoría de ellas son incompatibles con defectos de mantenimiento, por lo que la imputación de falta de mantenimiento hecha por el perito de HAPEX se revela claramente como una más de sus infundadas conclusiones.

El supuesto carácter excesivo de la cuantificación de las reparaciones hecha por el perito de la Comunidad que se afirma en la sentencia apelada no sólo no está justificado (no se ha probado que esas reparaciones pudieran hacerse por menos dinero, puesto que el perito de HAPEX sólo valora las reparaciones de los mínimos defectos que reconoce) sino que tiene una trascendencia más que relativa, desde el momento en que lo solicitado en el suplico de la demanda es una reparación "in natura" y la ejecución del pronunciamiento condenatorio ha de llevarse a cabo conforme a lo previsto en el art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso, la fijación por la Comunidad de tal límite cuantitativo para el caso de que haya de ejecutarse la reparación por un tercero a costa de la demandada supone una limitación que sólo perjudica a la Comunidad, por lo que resulta incluso incomprensible que se haya introducido tal inciso en el suplico de la demanda al perjudicar exclusivamente a la Comunidad actora por suponer un límite a la satisfacción de sus derechos.

Asimismo, la afirmación contenida en la sentencia para desestimar la pretensión de la Comunidad actora acerca de la falta de rigor técnico en la determinación de la causa de los defectos no sólo no se comparte, habida cuenta de las prolijas y justificadas explicaciones que se contienen en el informe del perito de la Comunidad, que ha realizado diversas catas cuyo resultado expone pormenorizada y documentadamente, sino que además sería en buena parte irrelevante, puesto que como pone de relieve la recurrente, probada la existencia de los vicios constructivos, no le perjudica la falta de prueba sobre el origen concreto de los mismos, dado que ello sólo sería relevante para su atribución a alguno de los agentes de la edificación ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 293/1995, de 3 de abril y 563/1999, de 25 de junio , entre otras). Por tanto, existiendo prueba cumplida de la existencia de vicios constructivos, procede condenar a la promotora a su reparación, y será en la ejecución de dicha obligación cuando en su caso haya de concretarse la forma más idónea para solucionarlos si surgieran elementos que aconsejaran apartarse en algún extremo de las propuestas de reparación realizadas por el perito de la actora, a las que en principio habrán de ajustarse tales obras.

CUARTO.- La comparación entre uno y otro informe es tan abrumadoramente favorable al informe de la parte actora que no hace precisa la valoración detallada de todos y cada uno de los extremos del mismo, bastando que la Sala lo asuma y dé por aceptable su contenido tanto en cuanto a los defectos constructivos y a deficiencias de calidad como a las líneas maestras de las soluciones a adoptar, sin perjuicio de que al pedirse una reparación "in natura" sea al ejecutarse la condena, conforme al art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando hayan de concretarse los detalles de las reparaciones a realizar, sin que pueda pretenderse que la sentencia sea un proyecto técnico.

Tan sólo procede hacer algunas breves puntualizaciones respecto de las diversas cuestiones planteadas, sobre todo aquellas que puedan considerarse más problemáticas.

En cuanto a los defectos en zonas comunes (apartado A del epígrafe "relación de defectos y posibles causas de su origen" del informe de febrero de 2009, f. 81 y siguientes), no existiendo controversia sobre el punto 1, las fisuras en el revestimiento de las fachadas existen (punto 2), no son irrelevantes (f. 83 y 84) y han de ser reparadas.

Las patologías de óxidos, desplome en zócalo de chapa de acero de fachada principal (punto 3, f. 88 y siguientes) existen y han de ser reparadas de forma definitiva y duradera, y no con simples repasos de pintura.

Los desperfectos en cubiertas (punto 4, f. 89 y siguientes) son evidentes y graves por las consecuencias que pueden traer consigo en cuanto a estanqueidad del edificio, y están suficientemente descritos y documentados en las fotografías obrantes en el informe.

Los defectos en cerrajerías (punto 5, f. 95 y siguientes) se revelan como generalizados, fruto de una ejecución descuidada, y no como defectos puntuales.

En cuanto a los "varios" (punto 6, f. 97 y siguientes), los malos olores están admitidos, y la apreciación del perito de la demandada sobre la falta de "efecto sifón" como consecuencia del modo en que se ejecutaron las arquetas sifónicas (f. 681) sólo supone que habrá de tomarse en consideración para la correcta reparación de la deficiencia si no basta con el sellado correcto de las tapas de dichas arquetas como apunta el informe de la actora. El resto de los defectos apreciados en este apartado de varios está acreditado en virtud del informe pericial de la actora, tanto su descripción escrita como las fotografías, sin que exista prueba de que los problemas de los canalones se deba a falta de mantenimiento, tanto más cuando, como se ha dicho, apenas había pasado año y medio desde la finalización de las obras cuando el perito de la actora hizo las visitas al edificio.

En lo que respecta a los defectos en el interior de las viviendas (apartado B del epígrafe "relación de defectos y posibles causas de su origen" del informe de febrero de 2009, f. 100 y siguientes), las humedades (punto 1) están profusamente descritas y documentadas, así como las deficiencias constructivas que las han provocado, algunas de ellas relacionadas con puntos del anterior apartado (falta de impermeabilización de escaleras comunitarias y zócalo metálico de fachada), pero otras relacionadas "ex novo" y de gran importancia, como es el hecho de que en la cubierta se haya omitido la placa de "onduline bajo teja", sin que en el informe de HAPEX se rebata lo expuesto en este apartado, conteniéndose tan sólo una breve referencia al informe de la actora (f. 655) sin desvirtuarlo en modo alguno, pese a lo cual no se incluye en el apartado 9 del informe, que es al que la sentencia apelada remite las únicas reparaciones admitidas, con lo cual unas deficiencias tan graves, no desvirtuadas por la demandada, quedarían sin reparar.

Los defectos en ventilación (punto 2.a, f. 105-6) y abastecimiento de agua (punto 2.b, f. 106-7) resultan también acreditados en la clara y verosímil explicación que se da en el informe de la actora y las fotografías que la documentan. El argumento descalificatorio del informe de HAPEX (que de las dos tuberías que se observan en la fotografía podría suceder que ambas fueran del agua fría) es injustificado y no acredita en modo alguno que la tubería del agua caliente esté convenientemente aislada.

En cuanto a los defectos en el revestimiento del suelo y revestimientos de peldaños (punto 3, f. 107 y siguientes), el perito de la Comunidad justifica adecuadamente la existencia de tales defectos y los documenta en las fotografías aportadas, sin que el perito de HAPEX haga otra cosa de negar la existencia de tales defectos (algunos de los cuales se aprecian de modo evidente en las fotografías) e imputar los existentes al uso de tres años, cuando, como se ha dicho, cuando se realizó el informe no habían pasado siquiera dos.

Las humedades en carpinterías exteriores (punto 4, f. 109 y siguientes), son evidentes, tanto por los defectos que se observan en la unión de los perfiles de las hojas como por los restos de humedad que se observan en los alféizares interiores de las ventanas (fotos al f. 109). El informe del perito de HAPEX descontextualiza la afirmación de que "no se pudo constatar el hecho en sí", puesto que en el informe del perito de la Comunidad se está refiriendo claramente a que no se pudo ver cómo entraba el agua (lo cual sólo habría sido posible si hubiera llovido durante la visita), pero la prueba de la ejecución claramente defectuosa de las ventanas y de los restos de humedad por el agua entrada descalifican la afirmación del perito de la demandada de que ni él ni el otro perito pudieron constatar la patología (f. 682), siendo una más de las afirmaciones inadmisibles por su carácter infundado y sesgado que se contienen en tal informe.

Los defectos incluidos en el apartado "varios" (punto 5, f. 110 y siguientes) han de considerarse también acreditados por las descripciones y fotografías obrantes en el informe del perito de la Comunidad.

QUINTO.- En el informe de mayo de 2009 (f. 117 y siguientes) se incluyen tanto menoscabo por cambio de calidades propiamente dicho como defectos de ejecución de la naturaleza de los contemplados en el anterior informe.

En cuanto al apartado descuadres y desnivelados (apartado a), el hecho de que en la memoria de calidades no se realice especificación sobre el terminado de los revestimientos de yesos de las paredes (lo que el perito de la promotora interpreta del modo más perjudicial para los compradores, esto es, que no era exigible el nivel de "maestreado" y sí solamente el de terminación "a buena vista") no puede justificar las irregularidades descritas pormenorizadamente en el informe del perito de la Comunidad y recogidas en las fotografías que lo integran, donde se observan que dichos defectos no sólo afectan a la regularidad de los paramentos, sino también a otros elementos a los que no es posible aplicar consideración alguna relativa a la dicotomía "muestreado/a buena vista".

En cuanto a los defectos en solerías de núcleos húmedos y patios (apartado b), el informe de la Comunidad acredita también la defectuosa colocación de losas y rodapiés, el desnivel existente en algunos lugares que provoca la acumulación de agua con la consiguiente aparición de humedades, la falta de llagueado, etc. No se trata de defectos futuros, sino de defectos existentes que en algún caso tienen efectos perjudiciales que se muestran ya en la actualidad y en otros los determinarán en un futuro próximo.

Otro tanto ha de decirse de los defectos en los alicatados (apartado c), sin que el supuesto carácter barato y sencillo de la subsanación de algunos de los defectos existentes en dicha partida, y el ser imputables a la ejecución de la obra según el perito de HAPEX libere a ésta de su obligación de repararlos. La sentencia apelada critica que en el informe de la Comunidad se recojan defectos de escasa entidad y fácil subsanación como el de la presencia de una de las cuñas de plástico de las que se usan para nivelar los azulejos durante su colocación. Como ya se ha dicho, la lectura del informe pericial muestra claramente que la inclusión en el mismo de tal defecto y de otros similares se han realizado porque "denotan una falta de control de la calidad de la ejecución" (f. 127). Asimismo, si la demanda se hubiera interpuesto exclusivamente por la existencia de este defecto o de algún otro de similar entidad podría pensarse en que la Comunidad actúa con excesivo rigor contra la promotora. Pero como resulta de lo actuado, estos son pequeños defectos que se añaden a un sinnúmero de defectos y menoscabos de calidad de mucha mayor entidad, y son significativos porque muestran muy gráficamente el descuido con el que fue realizada la obra.

Los defectos en los aparatos sanitarios (apartado d, f. 128 y siguientes) resultan suficientemente documentados en el informe pericial y en las fotografías que lo integran, no pueden achacarse a defectos de uso puesto que no habían pasado tres años cuando fueron constatados, como pretende el perito de la demandada, y que puedan subsanarse con mayor o menor facilidad y coste no enerva la procedencia de la pretensión de la Comunidad.

En cuanto a los defectos en la instalación del saneamiento (apartado e, f. 134 y siguientes), que provocan malos olores, los mismos resultan también constatados en el informe pericial de la actora. La alegación contenida en el informe pericial de HAPEX (f. 684) de que los mismos son atribuibles a constructor, proyectista y dirección facultativa resulta completamente irrelevante al haberse dirigido la acción contra el promotor de las viviendas, responsable contractual frente a los compradores y asimismo responsable solidario con el resto de agentes de la edificación conforme a la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación.

En lo que se refiere a humedades (apartado f, f. 137 y siguientes), el informe de la Comunidad documenta adecuadamente la existencia de tales humedades así como la existencia de deficiencias que las provocan (falta de impermeabilización del patio, defectuoso sellado de las ventanas, defectuosa instalación de los sanitarios, etc.), sin que el informe de la promotora logre desvirtuarlo.

Los defectos de la solería de mármol (apartado g, f. 143 y siguientes) superan claramente las imperfecciones propias del origen natural de dicho material, además de que algunas corresponden a una defectuosa colocación y pulido del mismo.

Los defectos en carpinterías y cerrajerías, incluida la tarima flotante (apartado h, f. 145 y siguientes), en particiones interiores y revestimientos (apartado i, f. 154 y siguientes) y de entrada de aire por enchufes (apartado j, f. 162 y siguientes) se encuentran adecuadamente documentados y justificados en el informe pericial. Sin embargo, el informe del perito de HAPEX, en su apartado 9, se abstiene de rebatirlos o de admitirlos, con lo que dado que la sentencia apelada condena a HAPEX a reparar solamente las deficiencias reconocidas en los dos subapartados de ese apartado 9, las mismas quedarían sin reparar, lo que no es admisible.

SEXTO.- En cuanto a las reparaciones a realizar para subsanar las deficiencias indicadas, las mismas han de seguir fundamentalmente las pautas que obran en los informes periciales presentados por la Comunidad (en el primero se incluyen en cada uno de los apartados descriptivos de los defectos, en el segundo constan principalmente en el apartado "posibles soluciones" en la página 61 y siguientes, f. 177), sin perjuicio de que puedan realizarse las modificaciones que acuerde la dirección facultativa de la obra de reparación a la vista de las circunstancias que vayan surgiendo durante la obra.

SÉPTIMO.- En lo que se refiere al menoscabo por cambio en las calidades, la afirmación que se realiza por el perito de la demandada, y que parece admitirse por la sentencia apelada, en el sentido de que el contrato permitía que la dirección facultativa realizase cambios respecto de la memoria de calidades inicialmente prevista, considera la Sala que este "ius variandi" sólo puede admitirse cuando necesidades surgidas durante la ejecución impongan una modificación de lo inicialmente previsto y ello no suponga una disminución en el valor, la calidad y la utilidad de la vivienda vendida. Pero no es admisible que se utilice para pretender justificar incumplimientos contractuales flagrantes (por ejemplo, instalación de sólo uno de los dos aparatos de aire acondicionado previstos en la memoria en los lofts) sin acreditar además necesidad alguna derivada de imprevistos surgidos durante la ejecución.

Por otra parte, el Tribunal Supremo no ha admitido que este tipo de cláusulas permita a la promotora entregar la vivienda vendida con calidades inferiores a las previstas inicialmente cuando se contrató con el comprador (v.g., Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998 ).

No puede admitirse por tanto que la promotora fuera libre de entregar los lofts con un solo aparato de aire acondicionado en vez de los dos inicialmente previstos, o con una solería en patios y zonas comunes distinta y de inferior calidad.

Otro tanto ocurre con la ausencia de botes sifónicos en las viviendas de plantas bajas, más aún cuando existen serios problemas de malos olores.

Tampoco es admisible que en las ventanas de los lofts se haya instalado un solo paño abatible en vez de los dos inicialmente previstos. El perito de HAPEX alega que el informe del perito de la Comunidad no especifica si la superficie de la zona abatible es similar "a las dos que reclama", cuando lo procedente sería en todo caso que si el cambio de dos a un solo paño abatible no ha significado, como sería lógico, merma alguna de la superficie abatible sea HAPEX quien lo justifique, puesto que la carga de los hechos excepcionales corresponde a quien los invoca. No basta sembrar la duda como hace el perito de la demandada, cuando estaba en su mano rebatir la conclusión del informe pericial de la actora aportando dicho dato, esto es, midiendo la superficie del paño abatible instalado y confrontándolo con la superficie de los dos paños abatibles previstos en el proyecto para acreditar que se ha respetado la superficie abatible prevista en el proyecto y que la reducción de dos a uno de los palos abatibles no determina incomodidad ni perjuicio alguno para los compradores.

Asimismo, la afirmación del perito de HAPEX de que rebajar el grosor de las encimeras de mármol de los lavabos desde los 3 cm previstos en el proyecto a los escasos 2,5 cm que tienen las instaladas no supone merma de calidad alguna se descalifica por sí misma, más aún cuando se observa la función portante que desempeñan tales elementos, por lo que una disminución de su grosor facilita evidentemente su rotura accidental.

Por todo lo expuesto, la sentencia dictada en primera instancia ha de ser revocada y en su lugar ha de dictarse otra sentencia que estime plenamente la demanda y condene a la promotora a realizar las obras necesarias para reparar tanto los vicios constructivos como las deficiencias de calidad recogidas en los informes periciales aportados con su demanda por la parte actora.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de ser impuestas a la demandada, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 NÚM. NUM000 - NUM001 DE GUILLENA contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, en el procedimiento Juicio Ordinario núm. 2170/09 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos:

2.1.- Estimar plenamente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el núm. NUM000 - NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Guillena contra la entidad "HAPEX PROPERTY DEVELOPMENT, S.L.".

2.2.- Condenar a la entidad "HAPEX PROPERTY DEVELOPMENT, S.L." a realizar las obras necesarias para reparar las deficiencias constructivas y de calidad contenidas en los informes periciales aportados con la demanda (f. 77 y siguientes), fijando un máximo de 550.825 euros para el caso de que las obras hayan de ejecutarse por un tercero a costa de la demandada conforme al art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.3.- Condenar a la entidad "HAPEX PROPERTY DEVELOPMENT, S.L." al pago de las costas de primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5940 11.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a nueve de febrero 2012.

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 47. Certifico.