Sentencia Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 56/2012 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00047/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 56/2012

AUTOS DE GUARDA Y CUSTODIA DE MUTUO ACUERDO 88/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 47:

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

Dª. María de los Desamparados Cerdá Miralles

En la ciudad de Teruel a doce de Abril de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, de fecha veinte de Julio de dos mil once , dictada en autos incidentales sobre medidas previas de guarda y custodia, alimentos y gastos extraordinarios respecto a los hijos comunes, seguidos con el número 88/2011, a instancia de Dª. Cristina , representada por la Procuradora Dª. Asunción Lorente Bailo y defendido por el letrado D. Constantino Bernad Tirado, contra D. Pascual , representado por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea y defendido por el letrado D. José Sanz Gomis, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido parte apelante el demandado D. Pascual , y apelada la demandada Dª. Cristina , todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.- Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que dando lugar parcialmente a la solicitud de adopción de medidas definitivas de muto acuerdo, instadas en el presente procedimiento por Dª. Cristina Pascual , acuerdo las siguiente medidas que regirán los efectos personales y patrimoniales derivados de la ruptura de la convivencia, restando como diligencia final, la resolución definitiva del régimen de visitas y el derecho del progenitor no custodio a estar con sus hijos durante los periodos vacacionales: 1º. La guarda y custodia sobre los menores se atribuye a la madres, compartiéndose entre ambos progenitores las funciones inherentes a la patria potestad sobre los menores, atribuyéndose el uso de la vivienda privativa del demandado, sita en Castellón, PASEO000 , número NUM000 , a la madre custodia y a sus hijos menores de edad, durante un periodo de cuatro años. 2º.- El padre no custodio podrá tener consigo a sus hijos menores, durante los fines de semana alternos, sin pernocta, desde la diez horas del sábado hasta las seis de la tarde de ese mismo día, cuya entrega y recogida tendrá lugar en el punto de encuentro más próximo al domicilio, en la Ciudad de Castellón, suspendiéndose el periodo vacacional hasta el momento en que se pueda valorar su pertinencia en orden al informe psicosocial meritado y que será resuelta como diligencia final 3º.- El padre contribuirá al los alimentos de cada uno de los menores en la cantidad de cuatrocientos euros mensuales (total 800 euros), quien se ha obligado judicialmente a realizar el pago por este concepto correspondiente al mes de diciembre de dos mil diez, por un total de 800 €, además de 600 €, que se corresponden con la parte no satisfecha respecto a los meses de Abril y Mayo de 2011. Cuantía que se estima adecuada en atención a los ingresos que percibe y necesidades de los menores, y que deberá abonar, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que indique la madre, actualizándose anualmente conforme a la variación que experimente el IPC. Por mitad deberán satisfacerse los gastos extraordinarios de los menores. 4º.- El padre tendrá derecho a comunicarse telefónicamente con sus hijos todos los lunes, miércoles y domingos, a partir de la cinco de la tarde. En orden al abono de las costas procesales, no procede hacer pronunciamiento alguno.".

II.- Contra la referida sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación de D. Pascual , interesando que se anule la resolución recurrida, o subsidiariamente se revoque la misma, y, previa la practica de la prueba deferida por la Juzgadora de instancia como diligencia final, se revoque la sentencia apelada y se dicta sentencia aprobando la propuesto de pacto de relaciones familiares formulada por la parte apelante.

III.- El Juzgado de Primera Instancia tuvo por formalizado el recurso de apelación en diligencia de ordenación de fecha cuatro de Noviembre de dos mil once, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la parte demandada por diez días, dentro de cuyo plazo presentó escrito la el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, por entender que el trámite de dictar sentencia debió haberse suspendido has la práctica de las diligencias oportunas, y a la vista de las mismas, dar traslado a las partes para la modificación el pacto. Así mismo, por la parte apelada

IV.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha veintitrés de Marzo de dos mil doce, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual quedaron los autos en poder del ponente para redactar la resolución acordada.

Fundamentos

I.- Es objeto de impugnación en esta segunda instancia el pronunciamiento de la sentencia recurrida, que modifica la propuesta de pacto sobre las relaciones familiares, formulada por los litigantes, en orden a establecer el régimen de visitas y comunicaciones del progenitor no custodio, con sus hijos menores, y ello por entender que tal pronunciamiento vulnera el Art. 3 de la Ley de 26 de Mayo de 2010 , en cuanto que no se ha dado traslado a las partes para proponer un nuevo convenio, así como los Arts. 434 a 436 de la Ley de E. Civil, en cuanto que se ha dictado sentencia antes de practicarse las pruebas periciales acordadas por la Juzgadora de instancia como diligencia final. Y en ello tiene razón la parte apelante. Efectivamente el Art. 3 de la Ley de Cortes de Aragón 2/2010, de 26 de mayo , de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres establece que los padres podrán otorgar un pacto de relaciones familiares como consecuencia de la ruptura de su convivencia, en el que fijarán los términos de sus nuevas relaciones familiares con los hijos, señalando, en su apartado quinto, que el Juez aprobará el pacto de relaciones familiares, salvo en aquellos aspectos que sean contrarios a normas imperativas o cuando no quede suficientemente preservado el interés de los hijos e hijas. Si el pacto de relaciones familiares no fuera aprobado en todo o en parte, se concederá a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos que no hayan sido aprobados por el Juez. Presentado el nuevo pacto, o transcurrido el plazo concedido sin haberlo hecho, el Juez resolverá lo procedente. Pues bien, en el caso enjuiciado, la Juzgadora de instancia, con el argumento de que está pendiente una prueba pericial psicosocial para analizar la relación entre el padre y su hija menor, deniega la aprobación del pacto establecido entre los litigantes, e impone a los mismos su particular régimen de visitas y comunicaciones, sin dar cumplimiento a lo previsto en dicho precepto y sin razonar en modo alguno los aspectos del mismo que vulneran normas imperativas o que lesionan el interés de los hijos menores. Por otra parte, las diligencias finales son el último recurso probatorio con que cuenta el Juzgador antes de dictar la sentencia correspondiente, por lo que, aún salvando la posibilidad de que se acuerden de oficio por el Juzgador (lo que, en principio, veda el Art. 435 de la Ley de E . Civil), por aplicación del Art. 752 de la citada Ley Procesal , lo que no cabe duda es que su práctica, si se considera necesaria, como en este caso la considera la Juzgadora de Instancia, no puede deferirse a un momento posterior a la resolución, donde no tendrían ya virtualidad alguna. En consecuencia, estimando el Tribunal que se han vulnerado normas procesales esenciales causando indefensión a las partes, procede, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 238 de la Ley de E . Civil, declarar la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin de que: a) se practique previamente la prueba psicosocial acordada por la Juzgadora de Instancia; b) Si en base al resultado de la misma la Juzgadora no estima oportuno aprobar el pacto sobre las relaciones familiares, conceda a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos que no sean aprobados por el Juez.

III .- Al estimarse el recurso planteado no resulta procedente hacer imposición expresa de las costas a ninguna de las partes, por aplicación del criterio establecido en el Art. 398. 2 de la Ley de E . Civil.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Fortea, en nombre y representación de D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, de fecha veinte de Julio de dos mil once , dictada en autos incidentales sobre medidas previas de guarda y custodia, alimentos y gastos extraordinarios respecto a los hijos comunes, seguidos con el número 88/2011, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia apelada reponiendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, a fin de que: a) se practique previamente la prueba psicosocial acordada por la Juzgadora de Instancia; b) si en base al resultado de la misma la Juzgadora no estima oportuno aprobar el pacto sobre las relaciones familiares propuesto por los litigantes, conceda a los progenitores un plazo para que propongan uno nuevo, limitado, en su caso, a los aspectos que no sean aprobados por el Juez. Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.