Sentencia Civil Nº 47/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 462/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00047/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 462/11

S E N T E N C I A nº 47

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a ocho de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000175/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462/2011, en los que aparece como parte apelante, CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGON, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA SANTOS GALLO, asistido por el Letrado D. ALVARO LOPEZ DE ARGUMEDO, y como parte apelada, GRUPO EL ARBOL, DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA SANCHEZ HERRERA, asistido por el Letrado D. PABLO FUENTES MORALES, sobre impugnación acuerdos sociales, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N.1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2011, en el procedimiento Juicio Ordinario nº 175/2010 -D del que dimana este recurso, aceptándose los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La expresada Sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGON (CAI) representada por la Procuradora de los Tribunales doña Eva María Santos Gallo, contra la entidad GRUPO EL ARBOL , DISTRIBUCION Y SUPERMERCADOS S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la meritada demandada de los pedimentos en aquella contenidos. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora".

Y que ha sido recurrido por la parte demandante CAJA DE AHORROS DE LA INMACULADA DE ARAGON, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta audiencia Provincial para la Resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala , y personadas las partes en legal forma, señalándose la Audiencia del día 30 de enero de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La Caja de Ahorros actora interesa en su demanda se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de accionistas celebrada por la sociedad anónima demandada el 7 de junio de 2010, por los que se aprobaron las cuentas individuales y consolidadas de esta correspondientes al ejercicio de 2009 y la fusión por absorción de una tercera entidad. Actora y demandada habían suscrito el 22 de Abril de 2009 un contrato de permuta de acciones en cuya virtud aquella percibía de esta un 8% de su capital social a cambio de transmitirle el 100% del capital social de una tercera sociedad que la Caja ostentaba, siendo esta tercera entidad la que en virtud de los acuerdos hoy impugnados aprobó absorber la demandada. Se fundamenta dicha pretensión de nulidad en haberse adoptado los acuerdos en cuestión sobre la base de unas cuentas individuales y consolidadas que infringen el principio de imagen fiel de la entidad consagrado en los arts. 172.2 de la LSA y art. 34.2 del Código de Comercio, pues incluyen como activo un Derecho de cobro meramente contingente que no es otro sino un eventual crédito por importe de 16 millones de euros. Dicho crédito corresponde a la indemnización que la demandada entiende le adeuda la actora como consecuencia de lo acordado en el contrato de permuta antes citado, que al tiempo de formularse las cuentas y de sustanciarse el presente proceso en primera instancia se hallaba siendo reclamado ante la Corte de Arbitraje de Madrid y pendiente de Resolución. Se argumenta que con la contabilización de un activo ficticio tan cuantioso queda completamente desvirtuada la real situación económica de la demandada en dicho ejercicio 2009, pues en su cuenta de resultados figuran unos beneficios de 2.637.000 euros mientras que en realidad deberían reflejarse unas pérdidas por valor de 13.363.000 euros.

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la demanda. Destaca el Juzgador en primer término que la entidad actora al votar en la Junta General en contra de dichos acuerdos e interesar ahora su nulidad contradice sus propios actos, pues previamente había votado en el Consejo de administración a favor de la aprobación del proyecto de fusión que ahora rechaza con conocimiento de unos balances de las sociedades a fusionar que reflejaban ya esa misma partida contabilizada que ahora se combate, al tiempo que posteriormente y en sus propias cuentas correspondientes al ejercicio económico 2009 provisionó precisamente para responder de ese crédito 3.700.000 euros. En segundo lugar se apoya en el dictamen pericial acompañado por la parte demandada , que reputa fundado y razonado, para concluir que la contabilización de dicho crédito con una estimación del 60% del importe reclamado, pese a la incertidumbre que pesaba sobre su existencia y cuantía en tanto ambas pendían de la resolución del procedimiento arbitral seguido inter partes, fue correcta técnicamente en atención a la normativa y principios contables nacionales e internacionales sobre la materia , reflejando por tanto las cuentas la imagen fiel de la situación económica de la entidad, tal y como fueron informadas por su auditor a quien la ley reserva la competencia funcional de dicha valoración.

Frente a dicha Resolución recurre en apelación la pare demandante, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Se denuncia en primer lugar que la Sentencia apelada infringe el deber de adecuada motivación impuesto por los arts. 120.3 de La Constitución Española y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello por cuanto la ratio decidendi de la misma, su verdadero soporte, viene constituida por la reproducción literal de la mayor parte del informe pericial acompañado por la parte demandada, al que se adhiere incondicional e inmotivadamente , sin explicitar debida y suficientemente las razones que le inducen a ello marginando por completo el criterio expresado en la pericial practicada a instancia de la parte actora.

Comparte la Sala las consideraciones de carácter general que en el recurso se vierten en torno al deber constitucional y legal de motivación de las Sentencias judiciales. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de Noviembre de 2011 cuando expresa que "Para calificar una Sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta que, en la interpretación de los artículos 24 y 120, apartado 3, de la Constitución Española, el Tribunal Constitucional - Sentencias 196/2.003 , de 27 de octubre, 262/2.006 , de 11 de septiembre, y 50/2.007, de 12 de marzo - ha puntualizado que el Derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - Sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre -, sino que es bastante con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término , la impugnación de la decisión - Sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218 /2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente. La Sentencia 56/1987, de 5 de junio, reitera, en fin , que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información. Por ello , una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. Y lo propio sucede con una fundamentación por remisión - Sentencia 174/1987 , de 3 de noviembre ." La S.T.S. de 22 de Junio de 2011 precisa que " Esa exigencia de motivación alcanza, desde luego, a la valoración de la prueba - esencial en las decisiones judiciales -, pero no impone - tampoco en tal materia - una respuesta pormenorizada. Antes bien, el hecho de que no se argumente sobre determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de que se trata, si es que la Sentencia contiene los razonamientos suficientes sobre aquellos datos relevantes a partir de los cuales el órgano judicial obtuvo sus conclusiones , aunque no se refieran de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos - Sentencia 493/2009, de 8 de julio -."

Trasladando tales criterios al caso presente, ha de precisarse en primer lugar que la ratio decidendi de la Sentencia apelada no solo se basa en el criterio del perito propuesto por la parte demandada, sino también en la doctrina de los actos propios. En segundo lugar los peritos propuestos por ambas partes han llegado a conclusiones por completo contradictorias en torno a la cuestión contable debatida, decidiéndose el Juzgador por aceptar las conclusiones consignadas en uno de ellos no inmotivada, arbitraria o caprichosamente, sino por considerarlo "razonado, fundado y suficientemente clarificador para rebatir las afirmaciones de la demandante". Ciertamente se pudo efectuar un contraste comparativo entre ambos informes o explicitar con mayor detalle las razones que , en aplicación de las reglas de la sana crítica a las que alude el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, llevaron al Juzgador a decantarse por uno de ellos en detrimento del otro. No se hizo así, mas ello entendemos no implica se haya incurrido en una infracción del deber de motivación de las Sentencias comentado de la entidad que pretende atribuirle la parte apelante, pues se han hecho constar los argumentos en que se basa la decisión adoptada por el Juzgador, el elemento probatorio en el que parcialmente se asienta y expresado las razones por las que se decanta por dicho informe pericial, acudiendo a la técnica de la remisión y transcripción parcial del contenido de dicho informe. Obran expresadas por lo tanto en la Sentencia y conocen las partes las bases sobre las que se asientan las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, de suerte que con independencia de que se comparta o no su criterio puede ser combatido por vía de recurso con todos los elementos de juicio, por lo que ninguna indefensión se ha irrogado a la parte apelante, debiendo rechazarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Antes de analizar el fondo litigioso y aunque la entidad apelante intente en su recurso soslayar en la medida de lo posible el tema , no puede dejarse de consignar , tal y como acertadamente pone de manifiesto la Sentencia impugnada, que al votar en contra de los acuerdos litigiosos en la Junta General y mas tarde al interesar judicialmente su nulidad incurre en una importante contradicción con sus propios actos. Tal contradicción, sino le veda su impugnación judicial, si apunta ya ab initio lo infundado de las tesis que ahora sostiene y la finalidad quizá meramente instrumental que perseguía al promover la presente litis y las medidas cautelares interesadas en la demanda.

Así en el Consejo de Administración de la entidad demandada celebrado el 19 de abril de 2009 la propia parte actora votó a favor del proyecto de fusión entre aquella y Galerías Primero S.A.U. Ello se produjo acto seguido de que dicho Consejo hubiera aprobado las cuentas anuales del ejercicio 2009 y con conocimiento de las mismas por haberse lógica y previamente entregado a los consejeros el borrador de lo que se les presentaba y sometía , aunque la aprobación se produjera sin la momentánea presencia de su representante mientras se debatía ese punto en virtud del conflicto de intereses existente. Dichas cuentas reflejaban la situación económica de ambas entidades que servía de base a la fusión que ahora también se impugna, incluyendo la contabilización del activo que hoy se discute, pese a lo cual se votó a favor del acuerdo de fusión que aquí hoy también se impugna.

Por otra parte la hoy recurrente era ya por entonces también perfectamente consciente de que existía frente a la misma un crédito a favor de la entidad demandada dimanante de las garantías acordadas entre ambas en el contrato de permuta que en su día suscribieron para el caso de incumplimiento de unas determinadas condiciones financieras que debía reunir Galerías Primero S.A.U, pues nadie mejor que ella conocía las magnitudes económicas que presentaba esta entidad, ya que había ostentado el 100% de su accionariado hasta el cambio de control. Ello al margen de que ya tenía perfecto conocimiento del informe emitido por la auditora Deloitte al respecto, conforme a lo pactado en el contrato de permuta. Por tal motivo ella misma procedió en sus cuentas anuales del ejercicio 2009 a provisionar la suma de 3.700.000 euros para cubrir dicho crédito , por entender textualmente "que la posibilidad de que se tenga que atender la obligación es mayor que la contraria", sin que calificase el crédito en cuestión como pasivo contingente no reconocido en sus cuentas (f 476), cifrando en dicha suma "la mejor estimación posible de la salida de caja esperada como consecuencia de la distinta interpretación que las partes hacen del contrato" (f.494). Es decir, la propia recurrente a la hora de formular las cuentas de su ejercicio económico 2009 provisiona dicha obligación de pago y no la reputa un mero pasivo contingente carente de reflejo contable, mientras que ahora sostiene la invalidez de que el crédito que constituye la faz de dicha obligación sea contabilizado en su activo por la acreedora.

CUARTO.- Dicho lo anterior la apelante reproduce en esta alzada el argumento de que las cuentas individuales de la entidad absorbida y las consolidadas formuladas por la entidad demandada correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de Diciembre de 2009 no reflejan la imagen fiel de su patrimonio , situación financiera y resultados, viciando de nulidad los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el 7 de junio de 2010 por los que se aprobaban dichas cuentas y la fusión por absorción. Ello por cuanto en las mismas se procedió a contabilizar como activo un crédito meramente contingente, cuya realidad, eventual cuantía y cobro estaban sometidos al futuro e incierto resultado de un procedimiento arbitral , infringiendo con ello la normativa contable nacional e internacional, el principio de prudencia y el de imagen fiel de la situación patrimonial, financiera y de resultados de la entidad. En definitiva, se infló ficticiamente el activo distorsionando muy sensiblemente los resultados del ejercicio de la entidad, que lejos de arrojar los beneficios reflejados en realidad suponían unas cuantiosas pérdidas.

En torno a la valoración judicial de los dictámenes periciales el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de marzo 2010 admite su impugnación cuando la efectuada en la instancia sea ilegal, absurda, arbitraria , irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la Sentencia impugnada ( ST.S. 09/02/2006 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la Sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio: (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible , se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial y: (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias. Pues bien, nada de ello se advierte en la valoración realizada por el Juzgador de instancia y lo que realmente se pretende es que el dictamen pericial que este acepta sea sustituido por el del perito de la recurrente, sin que se nos pongan de manifiesto argumentos de suficiente peso como para justificarlo.

En efecto, partiendo de las definiciones y principios contables contemplados tanto en el art. 34 y ss del Código de Comercio cuanto en el Plan General de Contabilidad, ha de considerarse como activo aquel bien, Derecho u otro recurso controlado económicamente por la empresa , resultante de sucesos pasados y de los que es probable que la empresa obtenga beneficios económicos en el futuro. En el caso presente nos encontramos ante un derecho de crédito frente a un tercero, nacido de un contrato y del incumplimiento de unas condiciones acaecidos durante ese ejercicio de 2009. Sobre ese Derecho de crédito la entidad que lo ostenta goza del poder de disposición, pudiendo decidir si lo ejercita o renuncia al mismo, si lo cede, si transacciona al respecto, etc... y en tal sentido entendemos ha de interpretarse la facultad de control. El mero hecho sin mas de que el presunto deudor se niegue a satisfacerlo voluntariamente y haya de acudirse a la vía arbitral o en su caso judicial para obtener su reconocimiento y pago, entendemos no hace que dicha facultad de disposición y control, considerada a los efectos contables que aquí interesan , pase al deudor o en su caso a quien haya de decidir el litigio. Se trata de un factor o circunstancia que implica una incertidumbre bien sobre la propia existencia o sobre la cuantía del crédito en cuestión , que habrá de ser en cada caso ponderado conforme a los principios de prudencia y razonabilidad que informan la normativa contable, pues de seguirse el contrario criterio patrocinado por la apelante la mera negativa o retraso injustificado al cumplimiento del crédito por parte del deudor impediría su contabilización en el ejercicio en que se ha devengado. De ahí que en el concepto legal de activo se diga haya de ser "probable" que la empresa obtenga beneficios económicos en el futuro , no seguro. Y la diferencia entre lo probable y lo meramente contingente es que en el primero de los casos existen buenas razones para creer que el evento sucederá o se verificará, mientras que en el segundo puede o no suceder sin que se cuente con datos que permitan fundadamente esperar lo uno o lo otro.

En el caso que nos ocupa la propia parte actora en sus cuentas del ejercicio de 2009 procedió a provisionar precisamente esta deuda, explicitando que la posibilidad de que hubiera de atenderla era mayor de la contraria y fijando en 3.700.000 euros la mejor estimación posible de la salida de caja esperada por cuenta de ese débito, que expresamente rechazó considerar como pasivo meramente contingente no contabilizable. Las mismas razones que indujeron a ello a la deudora operan en sentido contrario para registrar y contabilizar el crédito la acreedora, al tratarse de la misma obligación desde el lado activo. En efecto, la auditora Deloitte , a la que ambas partes en el contrato de permuta habían encomendado informar sobre si la entidad Galerías Primero S.A.U cumplía o no determinadas magnitudes económicas y financieras para en su caso fijar la indemnización correspondiente, había emitido ya en julio de 2009 su informe cuantificando en 26.419.000 euros el exceso y déficit de la Deuda Financiera y Fondos Propios respectivamente sobre los límites pactados en el contrato. Sobre tal base, no sobre meras expectativas, hipótesis o cálculos interesados de parte, se procedió a contabilizar ese activo en un 60%, es decir por un valor de 16.000.000 de euros. Y ello haciendo expresa y detallada mención en las Memorias que forman parte de dichas cuentas del 2009 , tanto de Galerías Primero S.A.U (nota nº 10 f 115) cuanto en las consolidadas de la entidad hoy demandada (nota nº 8 f.631 vuelto), del origen y circunstancias que caracterizaban dicho activo y de la existencia y vicisitudes del procedimiento arbitral del que pendía su reconocimiento, todo ello con la opinión favorable del auditor de cuentas. En su consecuencia entendemos ha de reputarse que las cuentas anuales en cuestión, consideradas en su conjunto y con las precisiones que en sus memorias se detallaban , venían a cumplir con el principio de reflejar la imagen fiel que la situación económica y financiera de la empresa razonablemente presentaba en aquel momento, que es el que aquí nos interesa y sobre el que hemos de pronunciarnos. La lectura de dichas cuentas no ocultaba magnitud alguna ni inflaba artificialmente los activos en base a créditos frente a terceros inventados o meramente aleatorios para obtener unos beneficios ficticios que repartir como dividendos. Ofrecían un determinado resultado positivo que se decidía destinar a reservas, mas con la advertencia de la incertidumbre que pesaba sobre el crédito litigioso. Ciertamente el laudo arbitral dictado con posterioridad a la Sentencia recurrida ha fijado la indemnización en 5.966.500 euros mas sus legales intereses hasta su completo pago, cantidad que hace parecer imprudente o aventurada la de 16.000.000 de euros en la que se estimó y contabilizó por la demandada su importe. Mas el juicio de prudencia ha de referirse no al momento en que ya se ha dictado el laudo, a la vista de su contenido y de los elementos probatorios y argumentos que en el mismo se consignan, sino al existente al tiempo de formularse y aprobarse las cuentas y en base al estado de las cosas que por aquel entonces y al trabarse la presente litis existía ( arts. 410 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Esos elementos no eran otros sino el informe emitido por la auditora Deloitte, dando cumplimiento al encargo que ambas partes de común acuerdo le habían efectuado en el contrato de permuta, fijando en 26.419.000 euros la suma total de las dos magnitudes controvertidas a las que se referían las garantías pactadas , así como las diversas interpretaciones jurídicas fundadas , no extravagantes o irracionales, que en relación al contrato de permuta ambas partes hacían en torno a si había de indemnizarse el total de ambas garantías o solo la mas alta de ellas, a la fecha de cálculo de la deuda financiera neta, a si el límite de responsabilidad de 12.000.000 de euros fijado en la estipulación 10.3 el contrato resultaba aplicable a este supuesto, etc...

A la vista de tales circunstancias y tomando en consideración el completo contenido de las cuentas anuales que sirvieron de base a los acuerdos adoptados en la Junta General en cuestión, entendemos que el registro y contabilización del citado crédito por un valor de 16 millones de euros, con las matizaciones y explicaciones que se hacen en la memoria, no vulnera la normativa contable ofreciendo una imagen distorsionada o infiel de la situación económica y financiera de la entidad que justifique la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados , por lo que vamos a rechazar el recuso y a confirmar la Sentencia apelada.

QUINTO-. Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C., se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al rechazarse su recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón frente a la sentencia dictada el día 15 de abril de 2011 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de lo Mercantil de Valladolid, en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala , Resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la Resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días desde la notificación de la presente para su Resolución por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.