Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 13/2013 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2013

S E N T E N C I A Nº 47/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a siete de febrero del dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000268 /2012, procedentes del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2013, en los que aparece como parte apelante, Carlos Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RUTH MARIA SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. ROSALIA PEREIRA GUTIERREZ, y como parte apelada, Diana , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HILARIO BUENO FELIPE, asistido por el Letrado D. ANGELES ERRAZQUIN GALVAN, y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24-9-12 , cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. SÁNCHEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Carlos Jesús frente a Dª Diana debo fijar la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija en común a cargo del actor en la cantidad de 250 €/mes, a abonar en los mismos términos aprobados en sentencia de 20 de abril de 2.004 dictada en procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 157/04.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante -D. Carlos Jesús - interesa la revocación de la sentencia de instancia por considerar que la juzgadora 'a quo' incurre en valoración errónea de la prueba practicada en autos, que le ha llevado a considerar que no ha existido modificación sustancial de circunstancias y por ello, que no ha lugar a la reducción del importe de la pensión de alimentos que el Sr. Carlos Jesús viene abonando, desde la firma del Convenio Regulador, de 1 de marzo de 2004 (homologado en sentencia 119/2004, de 20 de abril ), a favor de la hija habida en común con Dª Diana , que actualmente cuenta con nueve años de edad.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar porque este Tribunal coincide con el criterio de la sentencia de instancia cuando señala que no se ha operado la alteración sustancial que alega la parte actora y que podría dar lugar si se hubiera acreditado, a operar la reducción sustancial que reclama.

Y en que, en efecto, en el convenio regulador de marzo de 2004, y consiguiente sentencia que lo aprobó de abril de 2004, las partes convinieron en fijar, para la hija común, Marta , nacida el NUM000 de 2003, una pensión alimenticia de 250 €, que habría de actualizarse, anualmente, desde entonces, conforme a la variación que fue experimentando el I.P.C. anual correspondiente, lo que ha dado lugar a que, la mencionada pensión alimenticia, actualmente, alcance la cantidad de 297,30 €, y que el actor pretende se reduzca a sólo 100 € en atención a una serie de circunstancias que de ninguna manera cabe reputar como modificación sustancial, permanente, involuntaria, de circunstancias.

Así, en concreto, vemos cómo en marzo de 2004, cuando se firma el Convenio y los dos progenitores pactaron el abono, a favor de la hija común, de 250 €, el salario del Sr. Carlos Jesús , ascendía a 729,52 € brutos, incluida la prorrata de pagas extras, que, en liquido, suponían 644,25 €; esos ingresos, si bien han experimentado una reducción, en el período de tiempo transcurrido desde abril de 2004, hasta la presentación de la actual demandada, sin embargo, esa disminución, no ha sido tan considerable como para permitir hablar de modificación esencial y trascendental de los ingresos salariales del actor, que actualmente percibe unos ingresos de 599,73 € como él mismo reconoce en su demanda.

Bien es cierto que el actor viene sujeto, en el seno del procedimiento de ejecución forzosa en procesos de familia nº 535/2005, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz, a retención mensual y embargo de parte de su nómina, en concreto de 297,30 €, a virtud de providencia de 15/3/2011, pero no es menos cierto que ese embargo no puede servirle al actor como argumento para interesar la reducción de la cuantía de la pensión a la cifra de 100 €, pues, como bien dice la sentencia de instancia, la retención y embargo obedece a la propia conducta del actor de oposición al cumplimiento voluntario de la obligación impuesta en resolución judicial de atender al pago de la pensión alimenticia a favor de su hija menor de edad. Lo contrario sería tanto como admitir que fuese el propio deudor de la pensión el que crease las circunstancias que favorecieran la aparición de un supuesto de modificación que permitiese operar la alteración de las medidas; se da lugar a que se decrete la retención y embargo, por la negativa al cumplimiento voluntario y, seguidamente, se insta la modificación diciendo que los ingresos líquidos se han visto muy mermados por el embargo de parte del sueldo.

TERCERO.-Y en cuanto a que el actor debe hacer frente, igualmente con los mismos ingresos salariales, al pago de una hipoteca, lo que, unido a la cantidad mensualmente retenida, haría que sus ingresos fueran manifiestamente escasos como para hacer frente a una pensión de 297,30 €, tampoco este argumento puede ser compartido por la Sala, porque, por un lado, el préstamo hipotecario al que se refiere el actor, es de fecha 13/4/2000, por tanto, existía ya cuando se alcanzó, en el Convenio Regulador de marzo de 2004, el compromiso de abonar una pensión de 250 € y, sin embargo, a pesar de aquella carga, el Sr. Carlos Jesús no tuvo inconveniente en asumir convencionalmente el pago de esa pensión de alimentos. Por tanto, no es una circunstancia sobrevenida, ajena a la voluntad y previsibilidad del apelante. Pero es que, por otro lado, consta que, como el propio apelante reconoce, ese préstamo hipotecario viene siendo sufragado por su padre; además, no sabemos para qué vivienda se concertó esa hipoteca, pues, según información catastral, el actor no dispone de ningún inmueble, hipotecado o sin hipotecar.

Por último, no puede olvidarse que los gastos y necesidades de todo orden de una niña que está muy próxima a cumplir los diez años de edad no son obviamente los mismos que los de esa misma niña cuando tenía un año (esto es, cuando se firmó el Convenio Regulador) y es obvio, entonces, que con los 100 € que propone el apelante no se cubrirían, ni siquiera mínimamente, las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., de una menor de diez años.

En conclusión, pues, no se aprecian los requisitos exigidos por los artículos 90 y 91 del C.C . y 775 de la L.E.C ., para operar una modificación de las medidas adoptadas en Convenio Regulador y sentencia que lo homologa.

CUARTO.-No ha lugar a pronunciamiento sobre costas, por mor de la especial naturaleza de esta clase de procedimientos de Derecho de Familia ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la sentencia nº 432/2012, de 24 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 268/2012 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, sin pronunciamiento sobre costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.