Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2012/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000014

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2012/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 45/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ángel

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a / Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Maribel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA BEGOÑA ACHA MANCISIDOR

S E N T E N C I A Nº 47/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 45/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar a instancia de Dña. Maribel (demandante - apelada), representada por la Procuradora Dña. María Jesús Ronda García y defendida por la Letrada Dña. María Begoña Acha Mancisidor, contra D. Ángel (demandado - apelante), representado por el Procurador D. Luis Echániz Aizpuru y defendido por el Letrado D. Gonzalo Pueyo Puente, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de septiembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Ronda García en nombre y representación de doña Maribel frente a don Ángel , debiendo acordar:

a)Decretar el divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges.

b)Decretar la disolución del régimen económico matrimonial.

c)Fijar las siguientes medidas definitivas:

- Guardia y custodia de los hijos y patria potestad:

Atribuir a la actora la guarda y custodia de los hijos menores de edad, así como la patria potestad sobre los mismos con carácter exclusivo.

- Régimen de visitas a favor del demandado:

El demandado tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos menores de edad los primeros sábados de cada mes durante un período de 3 meses, desde las 10.00 horas hasta las 12.00 horas, en el Punto de Encuentro Familiar (PEF) de Mérida (Badajoz).

A partir del tercer mes y hasta el sexto mes, el horario será de 9.00 a 13.00 horas, siempre que los informes que se reciban del PEF de Mérida (Badajoz) así lo aconsejen y previa audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez superados los seis primeros meses, procederá una nueva valoración de los dos períodos anteriormente citados, a efectos de modificar, restringir o ampliar el régimen de visitas.

- Pensión de alimentos:

Se fija la pensión de alimentos que deberá abonar el demandado en la suma de 475 euros por cada uno de los dos hijos menores de edad, es decir, 950 euros mensuales, en 12 pagas anuales; pensión que se abonará por meses adelantados y dentro de los primeros 7 días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que se revalorizará cada día 1 de enero de cada año conforme al IPC del año inmediatamente anterior de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo.

- Gastos extraordinarios:

Ambos cónyuges deberán contribuir al 50% de los gastos extraordinarios que generen los hijos menores de edad, debiéndose entender por gastos extraordinarios todos aquellos que excedan de los ordinarios necesarios para la manutención y escolarización de los menores.

En concreto, se considerarán como extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por seguro o cobertura médica, así como la medicación que sea precisa tomar y no incluida por seguro o cobertura médica gratuita. A mayor abundamiento, se considerarán extraordinarios los gastos escolares del hijo que consistan en clases extraescolares o de apoyo que supongan una mejora en la calidad de la educación de los hijos y exceden de la mera enseñanza obligatoria.

Gastos que se generarán sin necesidad de acuerdo por el demandado, al haberse atribuido a la actora el ejercicio de la patria potestad en exclusiva sobre los hijos menores.

d)Debe fijarse a favor de la actora y con cargo al patrimonio del demandado, una pensión compensatoriapor importe de 300 euros mensuales si bien limitada al plazo de 18 meses, que se actualizará todos los años el día 1 de enero conforme al IPC del año anterior, sin necesidad de requerimiento expreso por parte de la actora, y que deberá ser ingresada por meses adelantados y dentro de los primeros 7 días del mes en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto.

No ha lugar a realizar imposición de costas a las partes'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 12 de febrero de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar pronunció sentencia, en fecha 19 de septiembre de 2012 , en la que, con estimación de la demanda de divorcio interpuesta por Dª Maribel frente a D. Ángel , declaró la disolución del matrimonio formado por ambos con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La citada resolución ha sido impugnada por la representación del Sr. Ángel que interesa su revocación parcial y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde:

1.- Declarar el mantenimiento compartido entre ambos progenitores de la patria potestad sobre los hijos menores.

2.- Declarar no haber lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora,

con expresa condena en costas de ambas instancias a la adversa.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Aun cuando el Juzgador de instancia basa su decisión en el art. 92.4 C.C ., ha atribuido la patria potestad en exclusiva a la madre, no su ejercicio. La privación de la patria potestad sólo encuentra fundamento cuando se hayan incumplido alguno de los deberes inherentes a la misma y se encuentre justificada por el interés prevalente del menor. En el caso de autos no se ha acreditado que su representado haya incumplido los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad. Y tampoco el mero hecho de la distancia geográfica, así como la existencia de una orden de alejamiento con una vigencia de tres años, son motivos que puedan justificar la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre con carácter exclusivo que ésta no solicitó en su demanda.

2.- No puede justificar el establecimiento de una pensión compensatoria la existencia de un acuerdo alcanzado en trámite de medidas provisionales y con vigencia limitada a la duración de la sustanciación del procedimiento principal. El art. 773.1 LEC determina que el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes, ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal. Los ingresos de su representado no son tan elevados como la Sra. Maribel alegó, teniendo en cuenta los gastos que debe asumir el Sr. Ángel , ni la situación de aquélla es tan desafortunada como se ha intentado hacer ver.

La representación de la Sra. Maribel interesa la desestimación del recurso con imposición de costas a la recurrente.

Por último, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación formulado y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La patria potestad se configura actualmente como un derecho-función, pues, abarcando un conjunto de derechos de los padres sobre los hijos menores no emancipados, los mismos se conceden con la finalidad de asegurar el cumplimiento por parte de los padres de los deberes que tienen respecto a esos hijos. El párrafo segundo del art. 154 C.C . establece que 'la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades...'

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 27 de noviembre de 2003 ), la patria potestad sobre la prole actúa como derecho inherente a la paternidad y maternidad y tiene indudable función tutelar, al estar configurado como institución en función de los hijos.

Igualmente, tiene declarado en sentencia de 26 de octubre de 2012 que no puede olvidarse que las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor, constituyendo la regla general el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Por consiguiente, la titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores de manera conjunta ( art. 154 C.C .), pero en situaciones de crisis familiar puede alterarse dicho principio, y así cabe que el ejercicio se conceda de forma exclusiva en todas sus facultades o en parte de ellas a uno sólo de los padres, de manera temporal o sin límite preestablecido ( arts. 92.4 y 156 C.C .), que se prive a uno de ellos de la patria potestad, con posibilidad de recuperación ( arts. 92.3 y 170 C.C .) o que se excluya de manera definitiva a alguno de ellos de tal derecho ( art. 111 C.C .).

A este respecto, y en relación a la privación de la patria potestad contemplada en el citado art. 170 C.C ., tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2005 , que sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1992 y 31 de Diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.

Por otra parte, y en orden a la atribución exclusiva total o parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en procesos de separación, nulidad y divorcio, la norma dispone expresamente que ésta deberá fundarse en el beneficio de los hijos ( art. 92.4 C.C .).

Sentado lo anterior, si bien en el caso de autos el Juzgador de instancia 'atribuye' con carácter exclusivo la patria potestad a la Sra. Maribel , lo que realmente hace es atribuir a la misma el ejercicio exclusivo de la patria potestad. Así se deduce tanto de la fundamentación legal de su decisión, art. 92.4 C.C ., como de los razonamientos jurídicos de la sentencia, pues al pronunciarse en el fundamento jurídico sexto de la sentencia sobre los gastos extraordinarios establece que éstos se generarán sin necesidad de acuerdo con el demandado 'al haberse atribuido a la actora el ejercicio de la patria potestad en exclusiva sobre los menores'.

El Juzgador atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre con base en dos argumentos, a saber: 1.- La distancia geográfica entre la residencia de ambos progenitores; y 2.- La imposición al Sr. Ángel de la medida de prohibición de comunicación con la Sra. Maribel durante el plazo de tres años.

Es evidente que la primera circunstancia no puede justificar la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad, puesto que la distancia geográfica en modo alguno imposibilita que el padre pueda participar en la toma de decisiones de interés para los menores (cambio de domicilio, elección de centro escolar, etc). Por otra parte, que las normas penales establezcan una determinada sanción por razón del comportamiento desarrollado por el Sr. Ángel con su exmujer no determina que el beneficio e interés de los hijos aconseje privar a éste del ejercicio de la patria potestad sobre ellos.

Por último, se recogen en la sentencia otras circunstancias (impugnación de la filiación por parte del padre y presentación por parte de éste de denuncias de maltratos físicos y abusos sexuales de la Sra. Maribel hacia sus hijos que han dado lugar a actuaciones penales que han sido sobreseídas) que tampoco justifican la adopción de una medida de carácter tan restrictivo como la adoptada privando al padre de tomar parte en cualquier decisión de orden escolar, sanitario, etc que pudiera afectar a sus hijos. No se niega que el Sr. Ángel se ha comportado de manera inadecuada con su exmujer y presenta mucho resentimiento contra ella (esto último lo pone de manifiesto el informe del Equipo Psicosocial Judicial de Gipuzkoa), pero no se aprecian indicadores de que el ejercicio compartido de la patria potestad se revele perjudicial o contrario al bienestar de los menores. De hecho, la Sra. Maribel no solicitó la adopción de la medida ahora controvertida y el informe del Equipo Psicosocial evidencia que el Sr. Ángel no presenta indicadores de psicopatología ni limitaciones cognitivas que afecten a su capacidad para hacerse cargo del cuidado y crianza de los hijos, considerándose beneficioso que disponga de un régimen de visitas para que pueda ir estableciendo un vínculo con sus hijos de manera progresiva y supervisada.

En consecuencia, procede en este aspecto estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la medida dispuesta en la sentencia impugnada acordando atribuir a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad de manera compartida y, consecuentemente, dejar sin efecto la previsión que, en materia de gastos extraordinarios, determina que se generarán sin acuerdo del padre.

TERCERO.-El art. 97 del Código Civil dispone que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'

La pensión compensatoria, que tiene una finalidad reequilibradora colocando al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (así, entre otras, SSTS de 23 de enero y 4 de diciembre de 2012 ), es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor (así, STS 10 de marzo de 2009 ).

Por consiguiente, el derecho a percibir la pensión compensatoria descansa en dos requisitos esenciales: 1) La existencia de una claro desequilibrio económico entre los dos esposos debiendo atenderse a garantizar que las posiciones de ambos guarden similar dignidad en los modos de vida, de cada uno de ellos, que no igualdad. No hay que probar la existencia de necesidad, pero sí que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, sin que, como se ha expuesto, tampoco se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios; y 2) Que esa situación económica desventajosa para uno de los cónyuges tenga su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y por razón directa del hecho de la separación o divorcio.

Pues bien, en el caso de autos no resulta controvertido que las partes alcanzaron un acuerdo en trámite de medidas provisionales en virtud del cual el Sr. Ángel aceptó abonar a la Sra. Maribel la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de levantamiento de las cargas familiares. De esta manera aquél reconoce que la situación de ruptura de la convivencia genera una situación de desequilibrio económico que justifica que abone a la Sra. Maribel una determinada cantidad de dinero. Si a ello unimos que, por una parte, no consta acreditado que los ingresos económicos de los cónyuges hayan variado de manera sustancial desde el dictado del auto de medidas provisionales y, por otra, que es evidente que la crianza de dos hijos de corta edad va a suponer una limitación para el acceso de la Sra. Maribel al mercado laboral y que el importe total de la pensión fijada no llega a dos mensualidades de sueldo del Sr. Ángel , se considera totalmente ajustada a derecho la pensión compensatoria fijada en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ángel contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2012 por la Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en autos número 45/2011, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la atribución de la patria potestad de los hijos del matrimonio menores de edad que, se ejercerá de modo conjunto por ambos padres, y quedando igualmente sin efecto la mención contenida en el párrafo tercero del pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios en el sentido de que los mismos se generarán sin consentimiento del padre, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a D. Ángel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.