Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 509/2012 de 21 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00047/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 509/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 889/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, a los que ha correspondido el Rollo 509/2012, en los que aparece como parte apelante Dª Camino , representada por el procurador D. MARCELINO BARTOLOMÉ GARRETAS, y asistida por la Letrada Dª CRISTINA BERENGUER ZAMORANO, y como apelado CITIBANK ESPAÑA, S.A., representada por el procurador D. ÁNGEL TELLO GALVE en esta alzada, y asistida por la Letrada Dª SILVIA IRIBARNE FERRER, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 28 de marzo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:' Que debo estimar y estimo las demandas formuladas por el Procurador Don Esteban Muñoz Nieto, en nombre y representación de CITIBANK ESPAÑA SA, contra DOÑA Camino , representada por el Procurador Don Marcelino Bartolomé Garretas, y, en consecuencia:

1.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (6.652,17 euros), más los intereses legales que devengue la citada cantidad desde el día 2 de junio de 2010 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta y hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (6.437,05 euros), hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta y hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª Camino , al que se opuso la parte apelada CITIBANK ESPAÑA, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La entidad demandante, Citibank España S.A., reclama a la demandada, doña Camino , en sendos procesos declarativos que han sido acumulados, los saldos deudores de un contrato de apertura de tarjeta de crédito celebrado el 29 de septiembre de 2006 -tarjeta Visa NUM000 /procedimiento ordinario 889/10 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial-, y de un contrato de préstamo concertado por vía telemática el 3 de agosto de 2007 -número NUM001 /procedimiento ordinario 902/10 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial, cuyo capital se entregó a la demandada mediante transferencia de 5.350 euros, el mismo 3 de agosto de 2007, a la cuenta designada por ésta -número NUM002 - de La Caixa, con vencimiento el 1 de mayo de 2013, devuelto a razón de 140 euros mensuales desde el 1 de octubre de 2007 hasta el 1 de abril de 2008, mediante cargos en la cuenta de La Caixa por designación de la demandada, fecha en que comienzan los impagos parciales, regularizando posteriormente el descubierto hasta el 1 de febrero de 2009, fecha en que deja de pagar y se da por vencido anticipadamente el préstamo.

El desglose del primer saldo deudor, 6.652,17 euros, es, a 14 de mayo de 2010, el siguiente: 5.540,53 euros de principal; 811,64 euros de intereses; 240 euros de comisiones por reclamación de la deuda; y 60 euros de comisión por exceso.

El desglose del segundo saldo deudor, 6.437,05 euros, es, a fecha 17 de mayo de 2010, el siguiente: 4.601,12 euros capital pendiente de pago -a febrero de 2009, según tabla de amortización integrada en el contrato de préstamo-; 1.835,93 euros de intereses -17 de mayo de 2010-.

La demandada se opone a la reclamación del primer saldo deudor alegando: firmó la solicitud de apertura de tarjeta de crédito, pero no firmó, ni recibió, el reglamento de uso, funcionamiento o condiciones económicas que se dice constituyen las condiciones generales del contrato predispuestas por la demandante y aparecen escritas en letra tan pequeña que 'probablemente vulneran la Ley de protección de consumidores y usuarios'; los intereses aplicados a las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito (24,75% TAE/22,29% de interés nominal cuando el legal del dinero en los años 2008 y 2009 fue el 5,5% y en el año 2010 el 4%) y a las disposiciones de efectivo con la misma tarjeta (26,82% TAE/24% de interés nominal) son usurarios; los intereses aplicados a los descubiertos son abusivos; el documento aportado por la actora ha sido elaborado unilateralmente por ella y no se acompaña justificante de los cargos; no es cierto que haya dejado de pagar desde marzo de 2008 porque hasta febrero de 2009 se ha cargado en la cuenta de La Caixa, de la que es titular, numerosos pagos, alguno por importe superior a 5.000 euros; los documentos aportados por la actora no acreditan el crédito y está duplicando las reclamaciones en ambos procedimientos.

Y, en cuanto al segundo saldo deudor, aduce: nunca suscribió el contrato de préstamo del que presuntamente dimana la deuda que aquí se reclama y nunca recibió una copia del pretendido contrato de préstamo, ni del cuadro de amortización; la grabación que pretende aportar la actora de la conversación telefónica en la que, también pretendidamente, se concertó el préstamo, es inadmisible por extemporánea y por haber sido obtenida ilícitamente, ya que nunca dio consentimiento a que alguna conversación suya con empleado de la actora se grabara; no recibió un préstamo de 5.350 euros sino que lo que se abonó en su cuenta de La Caixa el día 3 de agosto de 2007 fue 4.903,94 euros, reteniendo la actora, anticipadamente, 96,06 euros de intereses no vencidos y 350 euros para la contratación, en beneficio de la demandada, de un presunto 'seguro de pagos protegidos', que no debe existir porque, dado que se encuentra en situación de paro por desempleo desde septiembre de 2008, la aseguradora debía haberse hecho cargo de las cuotas de amortización del pretendido pero inexistente préstamo desde los noventa días siguientes a la situación de paro; el préstamo debe calificarse como usuario ya que se contabilizó un capital superior al que, aceptando la existencia del préstamo a meros efectos dialécticos, se prestó efectivamente; aunque se hubieran cargado en su cuenta de La Caixa pagos por importe de 140 euros, no habría sido por el concepto de amortización de préstamo, porque ninguno ha suscrito; el préstamo es usurario, si existió, y los intereses ordinarios (22,29% anual TAE 24,72%) y moratorios (26,79% anual) son abusivos y usuarios; la certificación del saldo adolece de deficiencias.

La sentencia dictada en la primera instancia considera: 1.- En cuanto a la reclamación del saldo deudor por utilización de la tarjeta de crédito: a) los intereses aplicados a las compras con la misma y a las disposiciones en efectivo, no son usurarios o abusivos, pues la demandada conocía, a la firma del contrato, el tipo de interés pactado en el mismo, al estar suscrito por ella el contrato y haber utilizado la tarjeta, lo que lleva a estimar que conoció y aceptó voluntariamente las condiciones pactadas en el contrato de adhesión dado que pudo contratar o no las condiciones esenciales del contrato entre las que se encuentra el interés nominal anual o TAE, aparte de no haberse solicitado la nulidad de la cláusula de intereses, limitándose la demandada en la contestación a la demanda a tacharlos de abusivos; b) la imprecisión de los pagos que dice la demandada realizados a la actora y la falta de acreditación de los mismos, impide reducir el saldo deudor reclamado en la demanda y la demandada debe pagar a la actora la suma de 6.652,17 euros, intereses legales desde la fecha de interpelación judicial coincidente, en este caso, con la presentación de la petición monitoria, 2 de junio de 2010, e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde el dictado de la sentencia hasta el pago. 2.- En cuanto a la reclamación del saldo deudor por impago de cuotas de amortización desde el 1 de febrero de 2009 y vencimiento anticipado del préstamo: a) la prueba practicada y manifestaciones de la propia demandada en el acto de la vista, reconociendo, a pesar de aducir que no recordaba si llevó a cabo o no la contratación del préstamo, que no se le entregó la totalidad de la cantidad que aparecía en el contrato de préstamo, sino 4.903 euros, lo que coincide con el movimiento bancario consignado con fecha 4 de agosto de 2007 en la cuenta corriente de la entidad La Caixa NUM002 , determinada en el mismo contrato de préstamo que niega, lleva a estimar acreditada la realidad de la contratación del préstamo; b) carece de relevancia si se le ha notificado o no el saldo deudor, pues viene obligada al cumplimiento del contrato desde su celebración y está pactado el vencimiento anticipado por falta de pago del prestatario en la fecha convenida, según la cláusula quinta del contrato; c) en la póliza de préstamo aparece la existencia de un contrato de seguro colectivo vida-crédito que, entre otras contingencias, cubría la situación de desempleo, pero examinado el extracto de condiciones del seguro, la documental aportada por la actora y el testimonio del representante legal de la aseguradora Alico en la diligencia final, don Marcelino , no se acredita por la demandada, puesto que no basta con acreditar la situación de desempleo, la concurrencia en la prestataria de las condiciones pactadas para que dicha cobertura pueda cubrir, en este procedimiento, el impago de la demandada, así: llevar trabajando durante 12 meses continuos con un contrato anual de duración indefinida, en un empleo remunerado, en el sector privado, con una jornada no inferior a 30 horas semanales; estar desempleado como consecuencia de un despido improcedente o una reducción de plantilla (que no sean debidos a una razón de mala conducta); estar registrado en el Instituto Nacional de Empleo, como totalmente desempleado y buscando activamente un nuevo trabajo; y estar recibiendo prestación pública por desempleo del Instituto Nacional de Empleo; además, de acuerdo con lo declarado por el representante legal de Alici, para la aplicación del seguro es necesario que el prestatario se halle al corriente del pago de las cuotas del préstamo, lo que tampoco sucede en este caso, pues, según dijo aquél, en el momento en que deja de pagar el prestatario el seguro queda cancelado; d) debe distinguirse entre intereses remuneratorios y moratorios y teniendo los últimos naturaleza sancionadora cuyo objetivo es indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, es lógico que la cláusula moratoria sea más onerosa o establezca un tipo de interés más elevado que el interés retributivo; el pacto de anatocismo es legítimo conforme al principio de libertad contractual consagrado en el artículo 1.255 del Código civil , en relación con el artículo 1.109 del mismo texto legal y conforme al uso comercial consolidado, incluyendo la capitalización de intereses operada por períodos de menos de un año, lo que no excluye la aplicación a los intereses moratorios la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, cuyo artículo primero dispone que será nulo todo contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; en este caso, la demandada conocía y aceptó voluntariamente las condiciones pactadas y, a la vista de los tipos de interés que no fueron calificados por la jurisprudencia como usurarios o abusivos, debe desestimarse tal consideración de los intereses moratorios pactados por los litigantes en el contrato de préstamo, de modo que la demandada adeuda a la actora la suma de 6.437,05 euros, intereses legales desde la interpelación judicial coincidente, en este caso, con la presentación de la solicitud monitoria, 2 de junio de 2010, e intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde el dictado de la sentencia hasta el pago. Y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena a la demandada en los términos que resultan de los anteriores razonamientos y al pago de las costas causadas en la primera instancia.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando:

1.- Existen pagos efectuados por doña Camino a la demandante y no reconocidos por ésta, a través de la cuenta corriente que aquélla mantiene abierta en La Caixa (número NUM002 ), que la sentencia ignora pese a estar acreditados. Tales pagos, a cuenta del saldo deudor de la tarjeta de crédito, posteriores al 1 de marzo de 2008, son: 05.03.2008/162,88 euros; 07.03.2008/140 euros; 08.04.2008/140 euros; 31.05.2008/201,20 euros; 11.06.2008/240 euros; 31.07.2008/5.128,22 euros; 07.08.2008/140 euros; 03.09.2008/140 euros; 04.10.2008/140 euros; 05.10.2008/140 euros; 08.01.2009/140 euros. Lo que hace un total de pagos realizados por la demandada para amortizar el posible saldo deudor de la tarjeta de crédito, no reconocidos por la actora, que el juzgador ha ignorado, de 6.712,30 euros, lo que significa que existiría a favor de la demandada un saldo de 60,13 euros, que debería deducirse, por compensación, del saldo deudor que se reclama por el préstamo.

2.- La aseguradora Alico debió realizar pagos relativos al préstamo al haberse producido una de las contingencias cubiertas en la póliza de seguro incluida en el contrato de préstamo -la situación de desempleo de la prestataria demandada-. La sentencia de primera instancia desestima este motivo de oposición teniendo en cuenta sólo dos cosas: A) El testimonio del representante legal de Alico, quién manifestó que para tener derecho a las coberturas del seguro el asegurado debería estar al corriente en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, lo que es absurdo porque la finalidad del seguro es cubrir contingencias en las que el prestatario no podría efectuar el pago de las cuotas y sería contradictorio con esa finalidad que para que el seguro produjese sus efectos el prestatario pagase y, además, tal manifestación es falsa porque en el extracto de las condiciones del seguro no existe referencia alguna a que la eficacia del seguro esté condicionada a que el prestatario esté, en el momento en que la contingencia asegurada se produzca, al corriente en la amortización del préstamo. Dada la existencia de falso testimonio, debe deducirse testimonio de la declaración del representante legal de Alico, que aparece identificado en la diligencia final, a fin de que el mismo sea sometido a proceso penal. B) Que la efectividad del seguro, para el supuesto de desempleo, se sujeta en el extracto de las condiciones del seguro a una serie de limitaciones que parcialmente enumera, cuando esas limitaciones de la cobertura, una vez se produce la contingencia que se pretende cubrir con el seguro, son limitativas de los derechos del asegurado y, por ello, radicalmente nulas, tanto más cuanto no fueron negociadas, ni aceptadas, ni suscritas por la demandada. Por ello, dado que la situación de desempleo se inició en septiembre de 2008 y subsistía cuando la actora decidió dar por resuelto y vencido anticipadamente el préstamo, todas las cuotas del préstamo debieron ser satisfechas, ascendiendo las mismas, desde el 1 de marzo de 2009 hasta la finalización del préstamo, a la suma de 5.600 euros, que no es debida a la actora por la demandada, sino por la aseguradora Alico, estando obligada la tomadora-beneficiaria a declarar a Alico la ocurrencia del siniestro y a reclamar el pago de la indemnización, no la demandada, que ignoraba la existencia del seguro.

3.- Los intereses remuneratorios u ordinarios del contrato de tarjeta de crédito y del contrato de préstamo son usurarios y, por tanto, nulas las cláusulas que los establecen, habiendo alegado la demandada toda la normativa legal aplicable a las cláusulas usurarias, abusivas y lesivas para los consumidores, existiendo confusión en la sentencia de los intereses remuneratorios y moratorios: '(...) los intereses que hemos denunciado en todo momento como usurarios no eran los de demora, sino los ordinarios o remuneratorios'. Son usurarios los ordinarios o remuneratorios establecidos unilateralmente por la actora en el préstamo y los aplicados por la misma a las operaciones realizadas con la tarjeta de crédito. '(...) es obvio que esos intereses, por su naturaleza usuraria, son nulos de plenos de derecho y por ello, deben ser totalmente anulados. De modo que, ni proceden los 811,64 euros que se incluyen en la liquidación efectuada por Citibank de la tarjeta de crédito (...), ni proceden los intereses cargados en el contrato de préstamo y ascendentes a 1.584,01 euros y, en total, no proceden los intereses que se reclaman de 2.395,65 euros, pues todos ellos deben ser anulados'. '(...) sí alegó, aunque lo hiciese muy sucintamente, tanto el carácter usurario de los intereses, como la naturaleza lesiva y abusiva de las cláusulas que los establecieron (en los dos contratos por los que se formula la demanda)'.

SEGUNDO.-Los extractos de la cuenta NUM002 que la demandada tiene abierta en La Caixa, correspondientes al período 1 de agosto 2007-1 de junio de 2009, presentan movimientos relativos al capital prestado por la actora a la demandada (ingreso-haber) y a las cuotas de amortización del préstamo a razón de 140 euros mensuales (pagos- debe), al haber sido designada aquella cuenta por la demandada para el ingreso del capital prestado por la demandante en el contrato de préstamo cuyo saldo deudor se reclama por la actora y para pago -cargo- de los recibos mensuales de amortización de dicho préstamo, como consta en la copia del contrato de préstamo contratado telefónicamente y aportada por la actora.

Esos movimientos se corresponden con los que, en sentido inverso, aparecen en el extracto de la cuenta del préstamo (folios 214 y 215 y 298 y 299).

Así, en la cuenta de La Caixa, aparece el ingreso -por transferencia de 3 de agosto de 2007- del capital prestado por Citibank, 4.903,94 euros (5.350 euros menos 350 euros por prima del seguro vida crédito y 96,06 euros de intereses/folios 345 y 469, apunte 9) y cargos y retrocesos por importe de 140 euros cada uno (folios 469 a 521), en correspondencia con los apuntes de la cuenta del préstamo (folios 214 y 215 y 298 y 299).

El primer impago de las cuotas de amortización del préstamo, según resulta de los apuntes contables de ambas cuentas, se produce en mayo de 2008, mes en el que se devuelve el primer recibo de 140 euros, concretamente, el día 12 (apunte 10 del folio 298), al que siguen otros impagos (el 1 de junio de 2008 se pasan al cobro el recibo devuelto de mayo de 2008 y el de junio de 2008 y se devuelven nuevamente impagados ambos el 10 y el 11 de junio/apuntes 12 a 14 del folio 298 y así sucesivamente) regularizándose posteriormente el descubierto que presenta la cuenta del préstamo de forma parcial y gradual hasta el 1 de febrero de 2009 (apunte 28 del folio 298), fecha en que se dejan de pagar las cuotas de amortización (se devuelve impagado el de febrero de 2009 el día 9 y los posteriores hasta junio de 2009, folio 298 vuelto), dándose por vencido anticipadamente el préstamo en junio de 2009 (folios 214 y 215, tomo I, y 298 y 299 tomo II) teniendo en cuenta al realizar la liquidación únicamente el capital pendiente de devolución a febrero de 2009 (4.601,12 euros después del pago de la cuota de amortización de enero de 2009/folios 296 y 298 vuelto), al que se suman los intereses moratorios pactados hasta el 17 de mayo de 2010 en que se certifica el saldo deudor.

Y los mismos extractos de la cuenta NUM002 que la demandada tiene abierta en La Caixa, correspondientes al período 1 de agosto 2007-1 de junio de 2009, presentan movimientos relativos a cargos de los recibos mensuales por utilización de la tarjeta de crédito cuyo saldo deudor también se reclama por la demandante.

En lo que aquí importa, a la vista del primer motivo del recurso de apelación, en el que se hace valer que no se han reconocido en la sentencia apelada pagos realizados por la demandada a cuenta de la tarjeta de crédito de la demandante, basta con señalar, para constatar el error de la apelante, que el cargo que la misma sostiene (en el folio 634 del tomo III de los autos) realizado en la cuenta de La Caixa por cuenta, valga la redundancia, de la tarjeta de crédito de la demandante por importe de 5.128,22 euros, es cierto, como aparece en el folio 517 del tomo II de los autos, apunte 6, fecha 31.07.2008), pero también lo es, que ese cargo se corresponde con el abono de un recibo que por importe igual de 5.128,22 euros se da por pagado en los extractos de la cuenta de la tarjeta de crédito aportados por la actora (folio 69 del tomo I de los autos, en el que se consigna el pago de un recibo de 28.07 de 5.128,22 euros y otro de 18.07 de 170 euros), puesto que en el mes anterior -junio 2008- se le comunicó el bloqueo momentáneo de la tarjeta hasta la regularización del saldo pendiente (5.298,22 euros/folio 68 del tomo I), quedando a 0 el 28 de agosto de 2007 tras el pago de los 5.298,22 euros, y que, en consecuencia, ya ha sido objeto de deducción por la demandante cuando reclama el saldo deudor puesto que la conformación de éste incluye como pagado el recibo de 28 de julio de 2008 por importe de 5.128,22 euros.

Lo mismo sucede con el cargo que la apelante sostiene hecho en la cuenta de La Caixa a cuenta, valga la redundancia, del saldo deudor de la tarjeta de crédito el 05.03.2008 (folio 367 del tomo II de los autos, apunte 7) por importe de 162,88, que, al igual que en el caso de la partida anterior, es cierto, pero es que en los extractos de la cuenta de la tarjeta de crédito se da por pagado un recibo de 28.02 por el mismo importe (folio 64 del tomo I de los autos, operación 5ª/recibo de 28.02); con el cargo de 201,20 euros, que se corresponde con el pago del recibo que aparece en el extracto de la cuenta de la tarjeta de crédito obrante al folio 67 del tomo I de los autos; o con los cargos de 140 euros -7 de marzo de 2008, 8 de abril de 2008, 7 de agosto de 2008, 3 de septiembre de 2008, 4 de octubre de 2008, 4 de diciembre de 2008 y 8 de enero de 2009- que se corresponden con el pago de las cuotas de amortización del préstamo (140 euros) en regularización parcial y gradual hasta febrero de 2009, en que se deja ya de pagar (como resulta de la confrontación de los extractos de la cuenta de la Caixa -período 1 de agosto 2007 a 1 de junio de 2009- en folios 469 a 504 y 511 a 521, con el extracto de la cuenta del préstamo obrante a los folios 214 y 215 del tomo I de los autos y 298 y 299 del tomo II); y lo mismo resulta del cargo restante a que se refiere la recurrente en los folios 624 y 635 del recurso de apelación (240 euros, regularización parcial de cuotas de amortización del préstamo de mayo y junio de 2008).

En definitiva, ninguno de los cargos realizados en la cuenta de la demandada abierta en La Caixa se corresponde con alguna partida que haya conformado como debe el saldo deudor correspondiente a la utilización de la tarjeta de crédito sino, antes bien, con recibos correspondientes a la utilización de la tarjeta de crédito y a las cuotas de amortización del préstamo que han sido considerados pagados por la demandante antes de la determinación de los saldos deudores reclamados en los procedimientos acumulados y, por tanto, el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.-El seguro de protección de pagos (cuyo extracto de condiciones del seguro colectivo de 'vida crédito' consta impreso en la copia del contrato préstamo, póliza 50.073), da cobertura, entre otros riesgos, al desempleo de la prestataria- asegurada-adherente.

La demandada no ha aportado la póliza de seguro por lo que, si hace valer el aseguramiento, no puede negar el condicionado del seguro impreso en el contrato de préstamo, que es el que aporta la demandante ya que no se puede negar y a la vez hacer valer la existencia de un contrato de seguro sin condición alguna.

Y si consideraba que el condicionado era diferente del extractado en la copia del contrato de préstamo, lo que debía haber hecho era, al menos, solicitar del tercero, la aseguradora, la exhibición de la póliza en el presente procedimiento, ya que en el extracto impreso a continuación del contrato de préstamo aparece el número de la póliza colectiva a la que se adhiere y si no lo ha hecho debe pechar con las consecuencias negativas, a saber, que las condiciones del seguro son las extractadas impresas a continuación del contrato de préstamo.

Es más, si quería hacer valer el aseguramiento, debía haber reconvenido contra la aseguradora ( artículos 407.1 y 406.1 y 2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento civil ) y tampoco lo ha hecho.

En cualquier caso, según las condiciones extractadas la aseguradora era Alico Alg Life, la tomadora, la prestamista Citibank España S.A., la mediadora, Citibank Mediador Operador de Banca-Seguros Vinculado S.A.U., la asegurada, la prestataria- adherente y la beneficiaria, la prestamista.

Las instancias de reclamación y atención al cliente debían dirigirse, como consta en el extracto de condiciones: a la entidad aseguradora, en el domicilio y teléfonos que se relacionan 'para reclamaciones y siniestros' y atención al cliente (esto es, a Alico Alg Life); al mediador, en el domicilio y teléfonos que se relacionan 'para asesoramiento sobre coberturas' y cancelación o reclamaciones sobre venta del seguro y atención al cliente.

A la vista de tales condiciones no existe duda de que quién debía comunicar el siniestro a la aseguradora era la asegurada o, al menos, a la tomadora beneficiaria, pues ni ésta ni la aseguradora pueden conocer la existencia del siniestro si no se les comunica por quién pasa a la situación de desempleada, la asegurada aquí demandada.

En el reiterado extracto de condiciones del seguro, cobertura desempleo, se señalan las personas asegurables y los requisitos que deben reunir y las coberturas; entre otros requisitos, el asegurado tenía que estar trabajando como empleado o autónomo; el pago de la indemnización era la totalidad del plazo mensual por cada periodo de 30 días continuos de probado desempleo, después del periodo de franquicia no retroactiva; el período de franquicia de carácter no retroactivo era de 90 días continuos contados desde la fecha a partir de la cual el prestatario asegurado tenía derecho a percibir prestación pública por desempleo del Instituto Nacional de Empleo; no se pagaba indemnización por los 90 primeros días de desempleo; se establecía un período de carencia de 90 días desde la fecha de adhesión al seguro; y la indemnización era pagada 'hasta un máximo de 12 meses continuos por siniestro y hasta 18 meses acumulados por asegurado por diferentes siniestros dentro del periodo de cobertura'; el pago de la indemnización, obvio es, debía hacerlo la aseguradora a la beneficiaria (tomadora prestamista).

La asegurada aquí demandada en ningún momento comunicó el siniestro (el desempleo) a la entidad aseguradora, en el domicilio y teléfonos que se relacionan en el extracto de condiciones 'para reclamaciones y siniestros'; ni pidió a la mediadora, en el domicilio y teléfonos que se relacionan en el mismo extracto, 'asesoramiento sobre coberturas'; ni siquiera puso en conocimiento de la tomadora-beneficiaria la producción del siniestro con el fin de que ésta reclamara a la aseguradora; de modo que no puede hacer valer en el presente procedimiento en el que, por otra parte, no ha sido parte la aseguradora Alico Alg Life, su derecho a que ésta indemnice a la prestamista en el importe contratado que, desde luego, no podría exceder, en ningún caso, de doce mensualidades. Además, como razona el juzgador de primera instancia, la demandada no acreditó el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el nacimiento de la cobertura.

El testimonio del representante legal de la aseguradora carece de relevancia ya que la demandada no participó en momento alguno anterior al procedimiento el siniestro ni, en consecuencia, acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para el nacimiento del derecho al pago por la aseguradora a la prestamista de hasta doce cuotas mensuales de amortización del préstamo a partir del fin del período de carencia.

No obstante, hemos de advertir a la demandada-apelante, que si considera que el representante legal de la aseguradora incurrió en falso testimonio, tiene expedita la vía para ejercitar las acciones penales que considere conveniente sin necesidad de resolución alguna de esta Sala, pero, también, que no existe el más mínimo indicio sobre la falta de verdad de sus manifestaciones y resulta improcedente deducir testimonio de su declaración en juicio, ya que es obvio que el extracto de las condiciones de la póliza de seguro impreso en el contrato de préstamo es un extracto mínimo y pueden existir otras condiciones en la póliza colectiva no trasladadas al extracto impreso después del préstamo, puedan o no hacerse valer en tal caso por la aseguradora a la asegurada, y que es habitual en la cobertura de desempleo la existencia de una condición que establezca el requisito de que el asegurado se encuentre al corriente en el pago de las cuotas de amortización del préstamo cuando se produce el siniestro, esto es, el desempleo.

El segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-La demandada apelante solicita que se declaren usurarios y nulos de pleno derecho los intereses reclamados por la demandante, tanto los incluidos en el saldo deudor por la utilización de la tarjeta de crédito -811,64 euros- como los incluidos en el saldo deudor del préstamo -1.584,01 euros-.

Los intereses que la demandante reclama como parte del saldo deudor del préstamo son únicamente moratorios, no retributivos o remuneratorios, como parece entender la demandada, ya que dicho saldo deudor se compone del capital pendiente de pago a la fecha del impago de la cuota de febrero de 2009 -4.601,12 euros- y de los intereses -1.835,93 euros a la fecha del certificado, 17 de mayo de 2010- y éstos solo pueden ser moratorios, dado que la entidad bancaria no diferencia en el concepto 'intereses' los moratorios y retributivos, ni los períodos y cantidades sobre los que liquida los mismos y, por otra parte, los retributivos sólo podrían conformar el saldo deudor, debidamente diferenciados, lo que no sucede en este caso, en la cuantía correspondiente a las cuotas de amortización ya vencidas e impagadas a la fecha en que se dio por vencido anticipadamente el préstamo, no a las que se dan por vencidas anticipadamente, puesto que no pueden reclamarse intereses retributivos del capital pendiente de pago desde la fecha en que se da por vencido anticipadamente el préstamo, sino solo moratorios.

Los intereses reclamados y que la apelante cuestiona son, por tanto, al no constar otra cosa, los moratorios al tipo del 26,79% anual pactado en el contrato de préstamo.

Los intereses que la demandante reclama como parte del saldo deudor del contrato de utilización de tarjeta de crédito tampoco son los remuneratorios aplicados a las compras (tipo nominal anual 22,29%, TAE 24,71%) y a las disposiciones en efectivo (tipo nominal anual 24%, TAE 26,82%), como erróneamente sostiene la apelante, toda vez que el saldo deudor se integra por el principal -5.540,53 euros-, intereses -811,64 euros a la fecha del certificado, 14 de mayo de 2010-, comisiones por reclamación de deuda -240 euros- y comisión por exceso -60 euros- y los intereses por importe de 811,64 euros son los que resultan de la suma de los incluidos en los recibos mensuales entre el 28 de enero de 2009 y el 28 de agosto de 2009, cuando ya tiene nuevamente la demandada, primero, bloqueada la tarjeta por el nuevo impago de las últimas facturaciones y, después, cancelada por la misma razón de impago de los recibos (en parte con acogida al servicio de pago de cuotas fijas para saldar el adeudo y tampoco satisfechas).

Los intereses reclamados y cuestionados por la apelante son, conforme a la disposición 7 del reglamento de la tarjeta que consta impreso en el contrato de utilización de la misma y vista la ausencia de explicación alguna por parte de la entidad bancaria demandante, los moratorios aplicables a las cantidades no satisfechas en plazo, si bien el tipo aplicable es el mismo que el nominal anual aplicable en cada momento al saldo dispuesto (compras/22,29%, TAE 24,71%; disposiciones en efectivo/24%, TAE 26,82%).

La apelante no puede tachar, por tanto, de usurarios unos intereses que son moratorios - indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual- ya que la Ley de Represión de la Usura es aplicable a los intereses retributivos, no a los moratorios.

Ahora bien, precisamente porque los reclamados son intereses moratorios, procedería declarar la nulidad, incluso de oficio, de las cláusulas que establecen tales intereses a los tipos señalados si fueren abusivas conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios, como también postuló con cierta confusión la demandada-apelante en la primera instancia y, sin deducir conclusión alguna, en el recurso respecto de los moratorios del contrato de tarjeta de crédito, sin posibilidad de integrar o moderar tales cláusulas abusivas, y ello por lo siguiente:

La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula' .

Y la STJUE de 14 de junio de 2012 ((asunto C-618/2010), ha establecido: '1) La Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición. 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Y es doctrina mayoritaria en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 7ª, de 13 de julio de 2012 y todas las que en ella se citan, sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 5 de julio de 2012 y Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 28 de septiembre de 2012 ) la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2,5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, artículos 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios -actualmente, artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre- y la enumeración de cláusulas de su Disposición adicional I, así como artículos 83 , 85 y 89 , y 19.4 Ley de Crédito al Consumo ).

En consecuencia, las cláusulas que establecen en el presente supuesto los intereses moratorios a los tipos ya referidos son nulas por abusivas por superar en exceso el índice de referencia señalado en los años de concierto de los contratos -aunque sea por aplicación de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y no por aplicación del Real Decreto legislativo 1/2007- y ser desproporcionados en relación con los tipos de morosidad establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de la demandada los intereses moratorios.

El saldo deudor debido por la demandada correspondiente al contrato de préstamo es: 4.601,12 euros; los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial ( artículo 1.101 y 1.108 del Código civil ), esto es, a partir de la solicitud de proceso monitorio, 2 de junio de 2010, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

El saldo deudor debido por la demandada correspondiente al contrato de tarjeta de crédito es: 5.840,53 euros; los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial ( artículo 1.101 y 1.108 del Código civil ), esto es, a partir de la solicitud de proceso monitorio, 2 de junio de 2010, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

El tercer motivo de apelación ha de ser estimado en los términos que resultan de lo expuesto.

QUINTO.-El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de estimar parcialmente las demandas y no hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Camino , representada por el procurador don Marcelino Bartolomé Garretas, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de San Lorenzo de El Escorial (procedimiento ordinario 889/10 y acumulado procedimiento ordinario 902/10 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Lorenzo de El Escorial) debemos revocar como revocamos parcialmente dicha resolución para, estimando en parte las demandas interpuestas por Citibank España S.A., contra doña Camino , condenar como condenamos a dicha demandada a: 1º Abonar a la demandante la suma 4.601,12 euros e intereses legales a partir del 2 de junio de 2010, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas por la primera demanda. 2º Abonar a la demandante la suma de 5.840,53 euros e intereses legales a partir del 2 de junio de 2010, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas por la segunda demanda. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.