Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 284/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 47/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 22 de marzo de 2013.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 284/2012, derivado del Juicio verbal L.E.C. 2000 nº 407/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada VARNABGH, S.L. , r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Jorge Tudanca Martínez ; parte apelada, el demandante D. Juan María , r epresentado por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de julio de 2012 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Ortega Yagüe en nombre de DON Juan María frente a VARNABG, S.L. declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión del actor (y demás condueños) sobre los dos tubos de ventilación del baño y cocina del local de su propiedad que discurrían pegados al techo del local propiedad de la demandada, y condeno a la demandada a que ponga fin a la perturbación y despojo perpetrado al actor y los demás copropietarios en el uso y disfrute de su local destinado a sociedad gastronómica sito en el nº 1 de la C/ Undiano de Zizur Mayor al haber eliminado, al paso por el local de la demandada, dichos conductos de humos y gases y ventilación de la cocina y baño del mismo y su conexión con la red general del edificio y le condeno, consecuentemente, a que proceda al restablecimiento de dichas salidas de humos y gases y ventilación de las que gozaba y disfrutaba el local del actor y sus socios, dejándolas en las condiciones que tenían con anterioridad a la perturbación y despojo.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, VARNABGH, S.L .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada , D. Juan María evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, en el que se señaló el día 19 de marzo de 2013 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se apela estimó la acción de recobrar la posesión ejercitada en la demanda tendente a obtener la reposición de los tubos de salida de humos del local del actor que atravesaban el local de la mercantil demandada y habían sido cortados o desmontados con ocasión de las obras de acondicionamiento para bar restaurante ejecutadas en el mismo. Razonó que el procedimiento entablado era el adecuado y no el interdicto de obra nueva, como había alegado la demandada y, en atención a los hechos que estimó probados, apreció la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos para acoger la acción entablada.

La apelación se contrae a una sola alegación en la que se insiste en la improcedencia del interdicto de recobrar la posesión por haberse podido ejercitar por la parte actora el interdicto de obra nueva.

Procede su desestimación.

SEGUNDO.-Se admiten y han de tenerse aquí por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, que se aceptan por ser ajustados a derecho, razonables y razonados.

Parte la apelante de que la retirada de los tubos de ventilación del local del actor que transcurrían pegados al techo del propio se llevó a cabo en el marco de las obras de acondicionamiento efectuadas en éste último y no se hizo de manera sorpresiva, sino que se había requerido a los propietarios de dicho local para que procedieran a su retirada; así mismo destaca que el éxito de la acción ejercitada determinaría la reposición de los tubos, demoliendo parte de la obra realizada en su local, con el riesgo de que en el declarativo posterior se decretara la procedencia de su retirada y de las obras demolidas, riesgo evitable caso de haberse ejercitado el interdicto de recobrar.

Los remedios jurídicos que se ofrecen al simple tenedor o poseedor perturbado en su derecho por la simple voluntad de un tercero, entre los que cuentan la suspensión de la obra nueva que provoca la perturbación y también el restablecimiento de la situación posesoria anterior alterada por vía de hecho (interdicto de recobrar), son en principio vías alternativas que se ofrecen al perjudicado, pudiendo acudir a cualquiera de ellas en función de las circunstancias concurrentes.

No obstante, desde una concepción centrada en la equidad y el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, se estima que en determinados supuestos no es lícito acudir al recurso más radical en que consiste el interdicto de recobrar (que puede entrañar deshacer lo hecho en cuanto prive de su posesión al interdictante) cuando pudo razonablemente acudirse a la vía más preventiva y cautelar de la suspensión de la obra susceptible de afectar a la posesión propia.

Pero para sancionar la improcedencia del interdicto de recobrar por aplicación de aquélla tesis y obligar al intedictante a instar el oportuno juicio declarativo, es preciso que hayan quedado acreditados cumplidamente todos aquéllos hechos que lleven a establecer que el poseedor demandante pudo efectivamente acudir al interdicto de obra nueva evitando al menos provisionalmente, el ataque a su posesión. Y la alegación y prueba de tales datos, en cuanto hechos obstativos, es exigible a quien pretende verse favorecido por ellos ( art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), en nuestro caso a la parte demandada.

TERCERO.-El hecho reflejado en la sentencia apelada y en el que se viene a insistir en el recurso, consistente en que, mediante carta de 24/3/2010, se requiriera formalmente a la sociedad gastronómica instalada en el local de la parte actora para la retirada en 15 días de los tubos por estar ejecutándose obras en el local colindante de la demandada, no acredita necesariamente el conocimiento por los titulares del primer local que, a consecuencia de tales obras, se iba a proceder a dicha retirada caso de no hacerlo aquéllos. Y ese conocimiento no se ha conseguido acreditar por ningún otro medio de prueba hábil a tal fin, pues ni lo reconoció el demandante en su interrogatorio ni lo confirmó el arquitecto Sr. Eulalio en su declaración, al ser preguntados ambos específicamente por ello.

La intimación que se hacía en la referida carta apercibía de que, en caso de desatenderse el requerimiento, la demandada tomaría las medidas que establece la ley, de manera que lo que podían temer los miembros de la sociedad gastronómica -como bien razona la sentencia apelada- era la interposición de la oportuna acción judicial para conseguir lo que ellos voluntariamente no habían llevado a cabo, pero no que la demandada actuara por la vía de los hechos procediendo sin más miramientos un tiempo después a quitar las conducciones dejando inoperante la utilización a la que se destinaba el local de la parte actora.

Lo anterior unido a que el desmontaje de los tubos no es una actuación que se prolongue en el tiempo, permitiendo entonces una reacción jurídica preventiva del afectado, sino que es una operación que se consuma muy rápidamente, impide apreciar que en el caso les fuera exigible a los afectados por dicha actuación haber acudido al interdicto de obra nueva en vez del de recobrar, pues ni podían prever que se iba a consumar el ataque a su posesión sin acudir la demandada a las vías legales anunciadas para ello ni era viable suspender o paralizar la obra nueva de la demanda una vez que el despojo posesorio ya se había producido.

Y ello basta para desestimar el recurso.

CUARTO.-Es de aplicación el art.398 LEC en cuanto a las costas de la apelación

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez en nombre y representación de VARNABGH, S.L. y dirigida por la Letrado Sr. Tudanca Martínez , contra la sentencia de fecha 26/7/2012 dictada en el procedimiento de Juicio verbal seguido con el nº 407/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona , la cual se confirma, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.