Sentencia Civil Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 579/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00047/2013 SENTENCIA NUMERO: 47-2013 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados D. FRANCISCO ACIN GAROS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT En Zaragoza, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000005 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000579 /2012, en los que aparece como parte apelante, Dª Crescencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JOSE IBARZO BORQUE, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ROCA DEL RIO, y como parte apelada, D. Baltasar , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , ISABEL PEDRAJA IGLESIAS , asistido por el Letrado D. , MARTA GIL GALINDO, siendo parte el Mº Fiscal; en cuyos autos en fecha 30 de julio de 2012 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Baltasar contra Dª Crescencia debo declarar y declaro la disolución del matrimonio civil indicado, celebrado el 1 de julio de 2006, por causa de divorcio, con los efectos inherentes a tal declaración, y acordando como medidas complementarias definitivas las siguientes: 1ª.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª.- La titularidad y ejercicio de la autoridad familiar sobre la hija común menor de edad Paula, nacida el NUM000 de 2011, corresponde a ambos progenitores de forma conjunta. En el ejercicio de la autoridad familiar se precisará la actuación conjunta de ambos progenitores para decidir sobre aquellas cuestiones que sean de especial trascendencia para la vida, salud, desarrollo, educación y formación de la menor, precisándose el consentimiento de ambos o, en caso de discrepancia, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre la menor que pretenda adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de quince días naturales siguientes a aquél no lo rechaza. No pudiéndose, por tanto, ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio las decisiones, a título meramente ejemplificativo, relativas a la fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados, en su caso; salida del territorio nacional; elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; orientación educativa, religiosa o laica, y realización de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión religiosa, sin que al respecto tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vaya a tener lugar los actos religiosos; sometimiento de la menor a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, salvo los casos de urgente necesidad que requerirán la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por el medio más rápido posible.

Asimismo, ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a su hija, y a que se les facilite a los dos toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo como regla general ambos progenitores tiene derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3ª Régimen de guarda y custodia de la menor Paula: I.-Hasta el 1 de marzo de 2013, la guarda y custodia de la menor Paula se atribuye a la madre. En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen mínimo de visitas y estancias a favor del padre para que pueda estar en compañía de la menor, consistente en: -Entre semana, días alternos, en defecto de acuerdo, lunes, miércoles y viernes, en horario de 16:30 horas a 19:30 horas, durante los meses en que el padre trabaje de turno de mañanas, o de 10:00 horas a 13:00 horas, durante los meses en que el padre trabaje de turnos de tarde, así como un día festivo, sábado o domingo, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, coincidiendo con los festivos del padre según su turno laboral.

- En las vacaciones de verano, en defecto de acuerdo, el padre permanecerá en compañía de su hija los diez primeros días de los meses de julio y agosto, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta; la madre tendrá en su compañía a la menor los veintiún días de julio restantes. Transcurridos los días de vacaciones del padre en el mes de agosto se reanudará el régimen de visitas ordinario.

-En Semana Santa y en las fiestas del Pilar corresponderá al padre estar en compañía de la menor dos días de los festivos laborales, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo comunicar a la madre de forma fehaciente los días elegidos con una antelación mínima de quince días naturales.

-En las vacaciones de Navidad corresponderá al padre estar en compañía de la menor los días 24,25 y 31 de diciembre desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, y el día 6 de enero desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

II.- A partir del 1 de marzo de 2013, la guarda y custodia de la menor se ejercerá de forma compartida entre los progenitores. El régimen de custodia compartida se fija por meses alternos, salvo que los padres acuerden otra forma de distribución de períodos de convivencia. Los cambios de custodia se verificarán el último día natural del mes a las 20:30 horas, en el domicilio del progenitor donde finalice la convivencia. En el mes de marzo ostentará la custodia el padre, en el mes de abril la madre y así sucesivamente.

En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias para que la menor pueda relacionarse y estar en compañía del progenitor durante los períodos de tiempo que no le corresponda convivir con la misma se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen: a.- Fines de semana alternos, desde la salida de la guardería/colegio los viernes o, en su defecto, a las 17:30 horas, hasta el lunes a la entrada de la guardería/colegio o, en su defecto, a las 10:00 horas que deberá retornarlo al domicilio del progenitor custodio. Los llamados 'puentes' se unirán al fin de semana, que se extenderá desde la salida de la guardería/colegio o, en su defectos, desde las 10:00 horas del día que inicie el puente de que se trate finalizando la estancia el día de inicio de las clases o, en su defecto, a las 10:00 horas del día siguiente al de la finalización del puente, por lo que el progenitor en cuya compañía se encuentre esa semana prolongará su estancia en los términos expuestos.

Asimismo, dos tardes entre semana, los martes y jueves, en defecto de acuerdo de los progenitores en la elección, desde la salida de la guardería/colegio o, en su defecto, desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas en que deberá retornarla al domicilio del progenitor custodio.

b.- Respecto de las vacaciones escolares de Navidad y verano corresponderá a ambos progenitores por mitad. Durante los períodos vacacionales se suspenderá la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización se reanudarán en la forma en que quedaron antes del comienzo del período de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.

-Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la salida de la guardería/colegio el último día lectivo o, en su defecto, desde las 17:30 horas del día 22 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día de reanudación de las clases o, en su defecto, hasta las 20:30 horas del día 8 de enero. El día 6 de enero la menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo período entre las 17:30 horas hasta las 20:00 horas.

-Las vacaciones escolares de verano, julio y agosto, se dividirán en quincenas alternas y en los siguientes periodos: 1º/ desde las 12:00 horas del día 1 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de julio; 2º/ desde las 12:00 horas del día 16 de julio hasta las 12:00 horas del día 31 de julio; 3º/ desde las 12:00 horas de día 31 de julio hasta las 12:00 horas del día 16 de agosto; y 4º/ desde las 12:00 horas del día 16 de agosto hasta las 12:00 horas del día 31 de agosto.

Para los períodos vacacionales por mitad, en caso de alta de acuerdo, la madre elegirá período los años pares y el padre los años impares. Dicha elección deberá ser comunicada de forma fehaciente al otro progenitor con al menos quince días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso.

-Las fiestas de El Pilar y Semana Santa corresponderán íntegras cada año a un progenitor de la siguiente forma: los años pares corresponde la Semana Santa a la madre y las fiestas del Pilar al padre y los años impares corresponde la Semana Santa al padre y las fiestas del Pilar a la madre.

4ª.- Hasta la mensualidad de febrero de 2013 incluida, en concepto de asignación periódica a favor de la hija común se establece la cantidad de 350 ? que deberá abonar D. Baltasar a Dª Crescencia por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa y se actualizará anualmente con efectos el primero de enero de cada año conforme a las variaciones que al alza o a la baja experimente el IPC publicadas por el INE.

Desde marzo de 2013 cada uno de los progenitores sufragará los gastos ordinarios de la hija relativos a su manutención o alimentación durante los períodos mensuales en que permanezca en su compañía. Los gastos fijos de educación y formación académica, tales como, libros, material escolar, matrículas, comedor, en su caso, cuotas del AMPA u otras colegiales y excursiones y actividades colegiales de la menor, mensualidades de bachillerato y, en su caso, matrícula universitaria, así como los gastos de asistencia extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores en la siguiente proporción, el padre en un 60% y la madre en un 40%.

Por gastos extraordinarios necesarios se entienden los gastos médicos, ópticos, prótesis dentales, farmacéuticos u otros no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Por gastos extraordinarios no necesarios se entienden, a título ejemplificativo, los relativos a actividades extraescolares, música, deporte y/o idiomas, viajes o actividades de verano relacionadas con su educación o formación. La realización del gasto extraordinario del tipo que sea requerirá el consentimiento de ambos progenitores expresado por escrito, o, en su defecto, deberá recabarse previa declaración judicial sobre su procedencia, salvo los urgentes e inaplazables. En defecto de uno y otro será sufragado por el progenitor que haya decidido su realización. Durante el periodo en que la madre detente la custodia en exclusiva de la hija común los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores en la siguiente proporción el padre en un 60% y la madre en un 40%.

5ª. El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 del BARRIO000 , Zaragoza, se atribuye al Sr. Baltasar hasta que se materialice la venta a favor de un tercero o, en su caso, hasta que se proceda a la liquidación y reparto de bienes del consorcio conyugal o se ejercite la acción de división de cosa común, según la naturaleza consorcial o en proindiviso ordinario del referido inmueble.

Los gastos inherentes a la propiedad tales como el IBI, seguros, derramas extraordinarias, serán a cargo de ambos cónyuges, así como las cuotas del préstamo hipotecario que grava la misma, y los gastos derivados del uso y consumo de suministros por el Sr. Baltasar .

6ª.- Se deniega la concesión de asignación compensatoria peticionada por la esposa.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada Sra. Crescencia presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 16 de noviembre de 2012 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30 de enero de 2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaida en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( Art. 770 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sr. Crescencia ) que en su apelación ( Art. 458 LEC ) considera que ha existido errónea valoración de la prueba obrante en autos, deduciéndose de esta que la reducción de jornada de la recurrente respondió a un acuerdo entre las partes para su dedicación mayor a la hija común, que en la actualidad la recurrente ha cesado en el contrato de trabajo que tenía con el Hospital Miguel Server de Zaragoza, percibiendo el recurrido un salario mensual de 1800 ? netos existiendo pues un desequilibrio que es necesario compensar mediante la fijación de una asignación compensatoria de 400 ?/mensuales con limitación temporal a la fecha de liquidación del régimen matrimonial por sentencia firme.

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria vía Art. 97 del Código Civil (ex Art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón ) debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

TERCERO.- En el presente supuesto se trata de una convivencia de cinco años, la recurrente tiene 36 años de edad, es auxiliar de enfermería, ha trabajado antes y durante el matrimonio y desde 1/10/2010 en el Hospital Miguel Server como contratada temporal, obtuvo en su momento reducción de jornada para el cuidado de la hija, a fecha 30/9/2012 cesó en el indicado trabajo percibiendo prestación por desempleo desde el 1/10/2012. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y que el apelado asume pensión alimenticia de 350 ?/mensuales a favor de la hija hasta febrero del 2013 en que la guardia y custodia pasará a ser compartida, que tiene atribuida temporalmente el uso del domicilio familiar y que la diferencia de ingresos entre ambos es relevante parece adecuado fijar una pensión compensatoria de 150 ?/mensuales con una limitación temporal de dos años a partir de marzo del 2013, revocándose la sentencia en este apartado.

CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Baltasar frente a la sentencia de fecha 30 de julio de 2012 dictada por el Juzgado nº 6 de Zaragoza en autos de Divorcio contencioso nº 5/12, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar una asignación compensatoria de ciento cincuenta euros (150 ?) mensuales durante 2 años a partir del mes de marzo del presente año. Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas del recurso.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Crescencia .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre , que se interpondrán en plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy de.