Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 401/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO : 01.02.2-12/005219
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 401/2013 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 494/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ALTEN LOS HINOJOSOS S.L. y TOKIO MARINE EUROPE
INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
Procuradora/Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: ALMUDENA GOMIZ MACEIN
Recurrida/Errekurritua : PCI CONSULTORES DE SEGURIDAD S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: AINTZANE RUBIO RUBIO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Madaria
Azcoitia, Presidente, y D. Iñigo Elizburu Aguirre y y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado
el día veinticuatro de febrero de dos mil catorce.
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 47/14
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 401/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 494/12, ha sido promovido por
ALTEN LOS HINOJOSOS. S.L y de la Aseguradora TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED
Sucursal en España representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, asistidos de la letrada
Dª. Almudena Gomiz Macein, frente a la sentencia nº 142/12 dictada el 27.03.13 . Es parte apelada PCI
SECURITY DOCTORS. S.L. representado por la procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana y asistido por la
letrada Dª. Aintzane Rubio Rubio. Actúa como Ponente el Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria-Gasteiz dictó el 27.03.13 sentencia nº 142/2013 en autos juicio ordinario nº 494/2012 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por 'Alten Los Hinojosos SL' y 'Tokio Marine Europe Insurance Limited SL', contra 'PCI Consultores de Seguridad SL', DEBO DECLARAR Y DECLARO: Que 'PCI Consultores de Seguridad SL', adeuda a 'Alten Los Hinojosos SL' la cantidad de 1.500 euros y la cantidad de 1.396,76 euros, condenando a la misma al pago de las referidas cuantías, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Que 'PCI Consultores de Seguridad SL', adeuda a 'Tokio Marine Europe Insurance Limited SL' la cantidad de 17.338,96 euros, condenando a la misma al pago de la referida cantidad más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por 'PCI Consultores de Seguridad SL', contra 'Alten Los Hinojosos SL', DEBO DECLARAR Y DECLARO: Que ésta última adeuda a la 'PCI Consultores de Seguridad SL' la cantidad de 6.850,29 euros condenando a la misma al pago de la referida cantidad más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Todo ello sin expresa condena en las costas respecto de la demanda principal y con condena en las costas a la mercantil Alten Los Hinojosos SL de la demanda reconvencional'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad mercantil ALTEN LOS HINOJOSOS S.L recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 15.05.13 dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representacion procesal de PCI SECURITY DOCTORS, S.L. y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Personadas las mismas y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala con fecha 23 de septiembre de 2013 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2013.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Como resulta de la documental y pericial aportada con la demanda, folios 112 y ss., podemos considerar acreditado los siguientes hechos: -Las partes, Alten los Hinojosos, S.L. y PCI consultores de Seguridad, S.L. suscribieron el 17 de nociembre de 2009 un 'contrato de instalación, mantenimiento y servicios de seguridad' en virtud del cual la demandada se compromete a la instalación de un sistema de seguridad perimetral con cámaras de video y otros elementos, en el recinto de la planta fotovoltaica (huerto solar) sita en Los Hinojos (Cuenca) propiedad de la demandada, así mismo se contrató el mantenimiento de la instalación y visionado tras alarma. El objeto del contrato incluye los elementos necesarios para la instalación del sistema perimetral (cámaras, lentes, soportes, carcasas, TX-RX para CCTV, grabadores de video, SAI, análisis de video, báculos, focos, SWITCH, armarios, altavoces y amplificadora). El contrato incluye los servicios de instalación y conexionado, integración del sistema de seguridad actualmente instalado para constituir un único sistema, revisión y mantenimiento semestral del sistema, conexión a central receptora, acuda y custodia de llaves y visualización en tiempo real tras alarma. El inicio de los trabajos se estableció en un plazo de quince días, desde la firma del contrato, y la conclusión de los mismos en el de cuarenta días laborales.

-La entrega de la instalación que tuvo lugar el 8 de marzo de 2010: -El 8 de marzo de 2010, en la puesta en marcha de la instalación se detectan fallos relacionados con diversos elementos, como baja calidad de imagen nocturna, arquetas que se rompen, báculos en zonas inundables, problemas de conexión al satélite.

- El 28 de marzo se produjo la primera reclamación por esos conceptos, que no soluciona la demandada.

-El 1 de julio de 2010 se realiza la segunda reclamación al haber hecho un simulacro de intrusión que no detecta la central de alarmas (CRA) de la demandada, y porque la demandada no remite los informes mensuales de incidencias, haciéndolo en los meses de agosto, septiembre y octubre, informes donde constan incidencias de fallos en cámaras o megafonía, que la demandada en noviembre comunicó haberlos solucionado.

Entre el 19-20 de noviembre de 2010 se produce un robo de cobre en el interior del huerto solar que PCI no detecta y a pesar de las reclamaciones de la actora para conocer qué había ocurrido y de la necesaria información que precisa el seguro para hacer el parte de siniestro. En enero de 2011 la demandada reconoce el fallo de los equipos.

-La actora decidió retener el pago de las facturas a la demandada desde septiembre de 2010 en tanto no se solucionaran los problemas de los focos, sensores y cámaras.

-Como consecuencia de las deficiencias en el servicio e instalaciones la actora contrató servicios de vigilancia nocturna hasta el 9 de diciembre que se amplía a las 24 horas del día hasta el 3 de enero de 2011.

-En diciembre de 2010 se detectan fallos reiterados en la megafonía, en las cámaras, y en el aislamiento de la parcela nº 2.

-La demandada no remite los informes mensuales de incidencias que contempla el contrato. El correspondiente al robo se envió el 16 marzo de 2011. En él se refiere a una sobretensión como causa del bloqueo de dos equipos de video. La demandada revisa los problemas de suministro eléctrico existentes desde el principio y analiza las tensiones, comprobando que están por encima de lo soportado por los equpos. Adopta medidas de reinicio automático y aumenta el protocolo de seguridaddesde CRA, verificando cada dos horas el funcionamiento.

-Desde el 20 de marzo de 2011 se producen comunicaciones señalando deficiencias y respuestas de la demandad sobre las actuaciones y modificaciones que va a llevar a cabo.

-El 9 de junio de 2011 se produce otro robo, detectado cuando los intrusos ya estaban dentro de la parcela. La CRA de PCI actuó con prontitud desplegando el protocolo de aviso a la Guardia Civil, cuyos agentes se personaron inmediatamente en el lugar.

-A lo largo de los meses de junio, julio y agosto se llevaron a efecto diversas reparaciones y la actora remite informe sobre problemas de la instalación.

-El 14 de septiembre de 2011 la demandada comunica a la actora que de momento no van a acudir a realizar ningún aviso o propuesta de mejora hasta que se solucionen los problemas de pagos pendientes. En concreto se refiere a cuota de mantenimiento, 1.545 más IVA, facturado en marzo; acuda y custodia de llaves 141'12 euros más IVA mensuales, desde noviembre de 2.010; y, cuota de visionado tras alarma 61'80 euros más IVA mensual pendiente desde noviembre de 2.010.

-El 4 de octubre de 2011, la demandada mediante burofax comunica al actor la rescisión del contrato alegando el impago de las cuotas mensuales por Alten dejando finalizado el servicio con fecha 30 de septiembre.

-En respuesta al anterior la actora remite burofax a la demandada en el cual pone de relieve la existencia de deficiencias graves y negligente mantenimiento de los equipos de seguridad instalados y que la consecuencia fue suspender los pagos de las facturas hasta que se subsanaran esos fallos. Considera asimismo que la demandada ha incumplido el contrato y por ello carece de facultad resolutoria, no aceptando la resolución unilateral comunicada. Por los referidos incumplimiento Alten, a su vez, comunica a la demandada que resuelve el contrato con efectos a la fecha de la comunicación. Añade que han encargado presupuestos a terceros para realizar obras pendientes responsabilidad de PCI, cuyo coste le exigirán, así como el importe de los daños y perjuicios causados con los incumplimientos.



SEGUNDO .- En la demanda inicial del proceso, Alten los Hinojos, S.L. reclama frente a PCI: -En relación con los robos de noviembre de 2010 y octubre de 2011, el importe total de 3.000 euros (por las franquicias aplicadas por la aseguradora codemandante sobre el importe de los daños) y 1.396,76 y 1.096,81 por la paralización de las instalaciones en concepto de lucro cesante.

-Reclama asimismo por los gastos derivados de la contratación de un servicio de vigilancia desde la rescisión del contrato por PCI, 9.178,50 euros.

-Finalmente reclama por el costo de la contratación de otra empresa de seguridad, Pysec, para solucionar todos las deficiencias del sitema de seguridad, por importe de 49.729,90 euros.

La codemandante, Tokio Marine Europe Insurance Limited, aseguradora de la anterior, en base al art.

43 LCS , reclama 17.338,96 euros por lo daños causados en el robo de noviembre de 2010 y 11.534,89 euros por los daños materiales del robo de noviembre de 2011 hasta el limite de la franquicia que abonó a la actora como consecuencia de los daños y valor del cable sustraído en ambos robos.

La demandada se opuso a la demanda alegando el correcto cumplimiento del contrato. Sobre el robo producido en noviembre de 2010, afirma que no se detectó por la central como consecuencia de un mal funcionamiento del sistema eléctrico de la planta, responsabilidad de la actora, que dejó inoperativas dos cámaras. Respecto al robo acaecido el 1 y 2 de noviembre de 2011 opone que el contrato ya había sido resuelto a instancias de PCI y aceptada por la actora.

La demandada promovió al mismo tiempo demanda reconvencional en la cual reclama 6.850'29 euros correspondientes a diversos servicios contratados (servicios de ayuda, custodia de llaves, conexión CRA, visionado tras alarma y mantenimiento de alarma) y que la actora no abonó desde el mes de septiembre de 2010.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Considera acreditada la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios. Respecto al siniestro de noviembre de 2011, considera que en esa fecha el contrato había sido resuelto y por ello no cabe responsabilidad alguna. Sobre el robo acontecido en el mes de noviembre de 2010 estima acreditada la existencia de defectos en la ejecución y prestación del servicio de seguridad imputables a la demandada, a quien condena al pago de las cantidades correspondientes reclamadas en la demanda. Rechaza la reclamación de 9.178'50 euros, por los servicios de vigilancia, al entender que se trata de servicios posteriores a la resolución del contrato. Desestima asimismo la reclamación de 49.729'90 euros correspondiente al presupuesto de reparación de la instalación, al no acreditarse que el mismo haya sido aceptado, realizado y satisfecho. Añade que el presupuesto de reparación supone una modificación total de la instalación de seguridad, con sustitución de centrales, cámaras, focos, conexiones, etc.. que mejoran la instalación inicialmente contratada. Finalmente considera procedente la demanda reconvencional dado que el incumplimiento de la demandada no justifica el impago de los servicios, pues no se acredita que el servicio fuera totalmente inútil.

Frente a la sentencia, Alten los Hinojos, S.L. y Tokio Marine Europe Insurance Limited, interponen recurso de apelación, en cuanto se estiman parcialmente sus respectivas pretensiones y, la primera, también frente a la estimación de la reconvención. Los motivos del recurso se concretan en los siguientes: -Como primer argumento ponen de relieve que el contrato de autos constituye un arrendamiento de obra, previo al de prestación de servicios de vigilancia, en virtud del cual la demandada debía realizar un estudio previo del recinto donde se va a realizar la instalación; un adecuado diseño de la instalación de seguridad acorde con el lugar y actividad de Alten, con un proyecto que prevea todos los puntos de riesgo; una entrega e instalación de materiales de calidad que respondan a lo proyectado; una adecuada ejecución de los trabajos; y, una verificación final de que todos los sistemas y elementos que configuran la instalación funcionan correctamente una vez instalados. Requerimientos que a juicio de las recurrentes incumplió la demandada respecto a la instalación que diseñó, ejecutó y entregó a la actora.

Respecto al robo producido el 19-20 de noviembre de 2010, considera acreditado conforme al informe pericial del Sr. Inocencio , que 'las cámaras 6 y 7 que cubrían la zona por donde accedieron los intrusos presentaba importantes deficiencias en cuanto a configuración, orientación, posibilitando la existencia de una zona muerta y no siendo posible realizarse un análisis de video en imagen nocturna'. Añade que el argumento de la demandada sobre la existencia de una sobretensión, que dañó el sistema impidiendo la visión, se produjo como consecuencia del incumplimiento del contrato en cuanto a la instalación de un elemento de protección de sobretensiones que estaba en su presupuesto, como reconoce la sentencia, pero en cualquier caso las recurrentes resaltan que existía un ángulo muerto que no era controlado por las cámaras, de lo cual deduce que el diseño era defectuoso.

Sobre el robo producido el 1-2 de noviembre de 2011, que la sentencia descarta de cualquier responsabilidad al entender que se produjo cuando ya no existía contrato, los recurrentes consideran acreditado que la intrusión, por la zona C (parcela 3) cercano al báculo 5, no se detectó porque existían varios puntos o ángulos muertos en el sistema de video-vigilancia perimetral, por donde asimismo se produjo otra intrusión aunque ésta sin consecuencias económicas en septiembre de 2011, como consecuencia de existir ángulos no cubiertos o bien por exceso de distancia entre báculos, para el tipo de cámaras instaladas. También destacan que la pésima calidad de las imágenes se debía a la falta de mantenimiento. Por ello, aunque se había rescindido el contrato de seguridad, deducen la responsabilidad de la demandada por los defectos de diseño y ejecución, pues la intrusión se produjo en el periodo que Alten necesitaba para contratar un nuevo servicio y modificar la instalación.

-En el segundo motivo del recurso se reitera la reclamación de 9.178,50 euros correspondientes al servicio de vigilancia, que aun siendo un gasto posterior a la rescisión del contrato, que tuvo efecto el 7 de octubre de 2011, sin embargo tiene causa en el diseño y deficiente ejecución del sistema perimetral, produciéndose esos gastos como consecuencia de que la demandada rescindió el contrato sin previo aviso y se hizo necesaria ésa vigilancia en tanto la nueva empresa contratada subsanaba las deficiencias.

-En el tercer motivo Alten reclama el importe correspondiente a la modificación y subsanación de errores por importe de 49.729,9 euros. Considera acreditado que las obras de subsanación de deficiencias se han llevado a cabo y su coste, siendo un hecho no suscitado en autos que tales trabajos no fueran realizados.

Considera asimismo acreditado que los trabajos, llevados a cabo por PYSEC, no son mejoras del sistema de seguridad inicialmente contratado con la demandada, sino la corrección de las deficiencias existentes en el diseño y la instalación realizada por PCI.

-El cuarto motivo se refiere a la estimación de la demanda reconvencional. Alega que el contrato no se inició el 17 de noviembre de 2009, pues la entrega de la instalación no se hizo con retraso, el 8 de marzo de 2010 y a partir de octubre de 2010 Alten dejó de abonar determinados conceptos por incumplimiento del contrato. Se impugnaron las partidas referentes al visionado de cámara tras alarma, mantenimiento, acudas extras febrero y obra civil y reparación problemas de megafonía.

-Finalmente considera improcedente la aplicación de intereses, pues para ello se requiere que el acreedor haya cumplido sus obligaciones.



TERCERO .- Sobre la naturaleza del contrato de autos. Contrato de arrendamiento de servicios.

Dando por reproducido, en este particular, lo razonado en la sentencia de instancia, debe admitirse que la relación de autos conforma propiamente un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual la demandada se compromete a ejecutar la instalación de un sistema de vigilancia perimetral de las fincas propiedad de la actora, donde se encuentra ubicado un huerto solar para la producción de energía eléctrica, y asimismo el contrato comprende los servicios de mantenimiento, otros accesorios y alarma de seguridad.

Como resalta la S.AP. de Madrid 10ª, de 13 de junio de 2013 : los contratos de seguridad como los que nos ocupan pertenecen a la categoría de los arrendamientos de servicios y no de obra, de manera que el contratista se obliga a desarrollar una actividad diligente, que no alcanza a evitar que se produzcan entradas y sustracciones en las instalaciones concernidas por los contratos celebrados, pero sí se obliga a instalar y mantener el sistema de alarma que en los documentos aportados se concretan, con todos los medios precisos para alcanzar con eficacia el fin que le es propio y que el contratante confiaba obtener, atendida la experiencia y cualificación profesional de la entidad contratada en el ámbito de los servicios de la especie ofrecida por la misma.

Por lo mismo, la sola instalación de un sistema de alarmas y la conexión de las mismas al sistema establecido por la contratista no se orienta a impedir que se perpetren sustracciones, circunscribiendo su principal función a representar un elemento disuasorio de aquellos actos ilícitos contra el patrimonio. Así, la responsabilidad que eventualmente contrae el prestador del servicio no se vincula directa e inmediatamente a la producción de la sustracción ilegítima de los bienes del titular de la instalación. Antes bien, la responsabilidad se anuda al incumplimiento de las prestaciones comprometidas, como acontece si el sistema no ha sido concebido o instalado de manera correcta, o como consecuencia de un inadecuado mantenimiento de la instalación por parte de la entidad que se obliga a prestar el servicio.

La prestación de servicios que ofrece la empresa de seguridad lo es sobre la base de un hacer profesional que requiere el dominio de una técnica especial en orden a la instalación y funcionamiento de los equipos de seguridad. No es de recibo aducir que la empresa vende lo que quiera el cliente y lo instala donde él diga. (...) El cliente no entiende de esa materia y aunque fuese un experto en electrónica u otra técnica carece de la infraestructura e instalaciones que proporciona la empresa de seguridad con la central de alarmas en servicio las 24 horas del día. Por eso llama al técnico. No se trata de instalar un adorno o unas luces en los lugares donde diga el cliente, sino de instalar unos sensores que han de registrar la entrada o movimiento de personas, lo cual requiere unos conocimientos especializados. La empresa vende, y el cliente adquiere, un equipo de seguridad para que actúe como tal. Está en la naturaleza del contrato que la empresa de seguridad tiene que examinar el local a proteger y determinar el número y la ubicación de los censores para que el sistema sea eficaz. No se trata de que la empresa de seguridad garantice la indemnidad del local como prestación de resultado (contrato de obra) sino de que los equipos que instala y actividad personal anexa a ellos (operadores de la central de alarmas, etc.) cumplan el cometido convenido, lo que se enmarca en el contrato de arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 del Código Civil ) cuyo incumplimiento genera responsabilidad a título de culpa contractual ( art. 1104 en relación con el 1101 y 1103 del Código Civil ).

La cita que en el escrito del recurso se hace indirectamente respecto a la S.TS. de 8 de octubre de 2001 , es incorrecta pues la doctrina que afirma las recurrentes es precisamente la contraria a calificar el arrendamiento como de obra. Así en el fundamento

SEGUNDO literalmente la sentencia del TS. expresa lo siguiente: El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1544 del Código Civil por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada considera al contrato suscrito el 9 de junio de 1993 entre las entidades 'Montajes Eléctricos C., S.L.' y 'Compañía de Servicios de Seguridad V., S.A.' como de arrendamiento de servicios, sin embargo por su naturaleza se configura como de arrendamiento de obra, pues la compañía por último mencionada se comprometió a un resultado, cual era la vigilancia y seguridad del edificio del 'Hotel A.' para impedir la entrada de extraños- se desestima porque la decisión cuestionada ha seguido la línea jurisprudencial relativa a la obligación de arrendador para establecer la distinción entre el arrendamiento de servicios y el de obra, según la cual si éste se obliga a la prestación de servicios o de trabajo o de una actividad en sí misma, no al resultado que aquella prestación produce, el arrendamiento es de servicios, y, en cambio, si se obliga a la prestación de un resultado, sin consideración al trabajo que lo crea, el arrendamiento es de obra (por todas, STS de 3 de noviembre de 1993 ), amén de que esta Sala tiene reiteradamente declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que la calificación de los contratos corresponde al Juzgador de instancia, cuyas conclusiones han de prevalecer salvo que se evidencie que son ilógicas, arbitrarias o absurdas, y ninguno de estos supuestos excluyentes concurre en el supuesto del debate .

Por tanto el argumento favorable a la calificación que pretende la recurrente, arrendamiento de obra, es precisamente el rechazado por el TS cuando confirma (destima el motivo) la calificación como contrato de arrendamiento de servicios, que se hizo en la sentencia recurrida.

Otra cosa es que si efectivamente los medios prestados por la demandada eran inadecuados e insuficientes, ello puede constituir una infracción del contrato sujeta a la correspondiente indemnización e incluso, en su caso, resolución.

El contrato de autos, en los términos expresados, constituye un arrendamiento de servicios en cuanto el arrendador debe prestar los necesarios en orden a configurar un sistema de protección hábil para prevenir la eventual intrusión ilícita de terceros en el ámbito físico objeto de protección. Ello incluye tanto la instalación de los medios necesarios, elementos físicos de detección, como los de gestión y transmisión de señales de alarma e imágenes. El nivel de medios empleados y la calidad de los servicios delimitan la responsabilidad del arrendador que, en su caso, resultará por la insuficiencia de los medios recomendados e instalados y por la deficiente prestación del servicio.



CUARTO .- Incumplimiento y resolución del contrato.

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, SS.TS. de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 , sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, SS.TS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 , por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, SS.TS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 . La resolución está condicionada a que el incumplimiento sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente.

En definitiva, no se exige para la resolución del contrato una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando la frustración de las legítimas aspiraciones puestas en el contrato, SS.TS. de 24 de febrero de 1990 y 7 de junio de 1991 . La jurisprudencia considera cuestión fáctica la de los presupuestos o elementos de hecho del cumplimiento o incumplimiento contractual, SSTS 9 de octubre de 1992 y 5 de junio de 1999 .

En el supuesto de autos los numerosos requerimientos e incidencias, antes referidos y minuciosamente descritas en el informe pericial, así como la constatación de las intrusiones no detectadas y robos de material en la propiedad de la actora, cuya vigilancia contrató con la demandada, ponen de relieve la existencia de un cumplimiento irregular del contrato y la limitada eficacia del mismo. Asimismo revelan que si bien la demandada intentó en numerosas acciones mejorar y optimizar el rendimiento del sistema, sin embargo la existencia de múltiples y reiteradas incidencias y la evidencia de las intrusiones no detectadas, ponen de relieve la concurrencia de una efectiva frustracción del contrato cuya ejecución, en cuanto concierne a la demandada, no alcanzó un grado de satisfacción suficiente para los legítimios intereses de la actora. Del mismo modo ésta no cumplió regularmente con la obligación de pago periódico de los servicios antes antes referidos, desde noviembre de 2010. Incumplimiento éste que si bien puede tener amparo jurídico en la 'excepción de contrato no cumplido' ( arts. 1100, párafo último y 1124 del Código Civil ) da lugar a una situación objetiva de incumplimiento, que la demandada puso de relieve en su comunicación de 4 de octubre de 2011, folio 427, al manifestar que por los impagos de las cuotas mensuales y anuales resuelve el contrato con efectos desde el 1 de octubre de 2011.

En contra de lo afirmado o argumentado por la demandada, la actora no admitió la resolución del contrato por inciativa de PCI, pues replicó que carecía de la facultad resolutoria dados sus propios incumplimientos, y así lo expresó en el buro-fax de 7 de octubre de 2011, folio 432. Al mismo tiempo, al no haber subsanado las deficiencias observadas y dado el incumplimiento de los servicios contratados, la propia actora acuerda resolver el contrato desde la fecha de ésa misiva, reservándose la reclamación de los gastos de ejecución de obras pendientes, daños y perjuicios.

En relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 del Código Civil , se ha dicho constantemente por la jurisprudencia que quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( S.TS. de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SS.TS. de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 , 22 de diciembre de 2006 y 1 de octubre de 2010 ).

El desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art.

1255 del Código Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución, art. 1256 del Código Civil , constituyendo un modo de extinguir el contrato.

Conforme a lo expresado la extinción de la relación contractual de autos resulta clara, pues ambas partes han expresado su voluntad resolutoria, si bien en orden a delimitar las consecuencias de la misma, en los propios márgenes que establecen los escritos de alegaciones, podemos afirmar que efectivamente el incumplimiento reprochable a la demandada resulta acreditado y relevante, como consecuencia de un servicio plagado de deficiencias no subsanadas y reiteradas, pese a las numerosas intervenciones y reparaciones realizadas, sin que objetivamente puedan sentarse las bases para entender que los servicios de vigilancia prestados cumpliera las expectativas de la actora en cuanto a una vigilancia y seguridad razonable y acorde con las previsiones ofertadas y aceptadas en el contrato. La demandada no ha prestado los medios acordes al servicio y los numerosos fallos, de todo orden, no pueden justificarse en la invocada deficiencia del suministro eléctrico (sobretensiones) o insuficiencia de la comunicación telefónica de la señal de alarma (ADSL, satélite) pues la prestación del servicio incluye la necesidad de controlar el mantenimiento y la verificación de todos los elementos para un correcto funcionamiento, así como la instalación de los elementos de protección contra las sobretensiones. En cualquier caso las deficiencias en la comunicación relacionadas con la intrusión producida en noviembre de 2010, como señala la sentencia de instancia, tienen causa en la sobretensión que la propia demandada debió prevenir, conforme al contrato, mediante la instalación de un sistema SAI interactivo, que previene tanto la falta de suministro eléctrico como las sobretensiones. La demandada consiente el pronunciamiento de la sentencia que afecta a ésa incidencia y asumió las vigilancia presencial como consecuencia de la misma, lo cual revela que realmente la deficiencia le era imputable.

La concurrencia de argumentos suficientes en orden a considerar procedente la acción resolutoria por incumplimiento, y lo expresado sobre el mutuo disenso y la extinción de la relación contractual, no permite extender los efectos del contrato más allá de la fecha efectiva de su extinción, y la liquidación queda reducida a los efectos ya producidos, pues si se admite y requiere la finalización de la prestación de servicios, difícilmente podría reprocharse una deficiente prestación por una obligación inexistente. Con ello los argumentos del recurso que pretenden justificar la pretensión de recuperar el importe de los daños y demás perjuicios consecuentes a la intrusión que tuvo lugar en noviembre de 2011, deben ser rechazados en los propios términos que lo hizo la sentencia de instancia, pues la actora desde la resolución por ella propiciada, el 7 de octubre de 2011, asumió coherentemente la extinción del contrato y con ello el cese en la prestación del servicio por parte de la demandada.

Por tanto, los motivos primero y segundo del recurso, reclamación de los daños y perjuicios consecuentes a la intrusión de 1-2 de noviembre de 2011 y gastos de vigilancia presencial en esas fechas, deben ser rechazados.

La sentencia de instancia rechaza reconocer los perjuicios reclamados en concepto de modificación y subsanación de defetos, para la operatividad de la instalación, que afirma fue realizada por la empresa PYSEC y abonados 49.729'90 euros. Ahora la recurrente reitera la reclamación e insiste en la procedencia de la misma, pues considera, de una parte, que la cuestión referida a la efectiva ejecución y pago de esas reparaciones no se opuso oportunamente y por tanto no fue objeto del debate, y afirma, de otra, que no se han producido mejoras.

Argumentos que deben ser rechazados pues como expresa la sentencia de instancia, a cuyo fundamento sexto nos remitimos, además de no constar que efectivamente estén ejecutadas ésas obras y reparaciones, en cualquier caso, lo más relevante es que no podemos tener por acreditado las reparaciones, estén o no efectivamente ejecutadas o simplemente presupuestadas, y su valoración sean expresión económica de unas deficiencias eventualmente reprochables a la demandada en el cumplimiento del contrato y del prespuesto y proyecto inicialmente contratado. Ello bajo la consideración de que las concretas partidas del presupuesto de reparación que presenta la demandante no se corresponde ni se relaciona con un correlativo incumplimiento de las partidas que conforman el presupuesto y previsiones del contrato. La demandante no acredita que los equipos instalados no se ajustaran a las especificaciones técnicas reflejadas en el contrato y sus anexos, por tanto la sustitución de tales elementos y la instalación de otros de más calidad, representa una mejora evidente que no puede justificar la reclamación de la actora, del mismo modo que la sustitución de determinados elementos no aparece justifica en el simple hecho de que no se facilitaran las claves de programación, que no consta fueran solicitadas a la demandada y negada su entrega.

Por tanto se debe rechazar este concreto aspecto del recurso.

Impugna la recurrente asimismo la estimación de la demanda reconvencional, en cuanto entiende que no procede reclamar el importe de las cuotas impagadas con sus intereses, dado que el impago trae causa en el incumplimiento contractual previo de la obligación recíproca por parte de la demandada. Argumento que efectivamente, y como resulta de los razonado, debe ser acogido, pues el impago de las cuotas se justificó en un incumplimiento correlativo anterior reprochable a la demanda, que por ello carecía de acción, en tanto no cumplía su propia obligación, para exigir el cumplimiento de la correspondiente de la actora. Y como finalmente ese incuplimiento ha propiciado la resolución y extinción del contrato, no subnado el cumplimiento regular de la obligación de mantenimiento y eficaz servicio de vigilancia, tampoco pueden exigirse las contrapartidas correspondientes y por tanto se debe estimar este particular del recurso.



QUINTO .- La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme resulta del art. 398 LEC .

Si bien la demanda reconvencional se desestima, sin embargo podemos apreciar la concurrencia de dudas razonables de derecho sobre su procedencia inicial, dado que ha sido necesario el juicio para valorar la relevancia de los incumplimientos contractuales, y por ello, conforme al art. 394 LEC , es procedente no hacer especial declaración sobre las costas causadas con dicha demanda.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR ALTEN LOS HINOJOSOS. S.L Y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED CONTRA LA SENTENCIA Nº 142/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 494/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CUATRO DE VITORIA-GASTEIZ DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SALVO EL PRONUNCIAMIENTO REFERIDO A LA DEMANDA RECONVENCIONAL, QUE EXPRESAMENTE REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO Y EN SU LUGAR ACORDAMOS DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL FORMULADA POR PCI CONSULTORES DE SEGURIDAD S.L CONTRA ALTEN LOS HINOJOS, S.L., ABSOLVIENDO A ÉSTA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DIRIGIDAS, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS CON LA RECONVENCIÓN EN LA INSTANCIA.

NO SE HACE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0401-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.