Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 395/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00047/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 395/2013
NÚMERO 47
En OVIEDO, a veinticuatro de Febrero de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Dª.
María Paz Fernández Rivera González, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 395/2013, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 124/2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés, promovido por D. Lázaro ,
demandante en primera instancia, contra Dª. Victoria , demandada en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha catorce de Octubre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Lázaro frente a Dª. Victoria , debiendo mantenerse el régimen de guarda y custodia, comunicaciones y visitas y alimentos a favor de menor fijado en la sentencia de divorcio dictada por este juzgado en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 666/11, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de Febrero de dos mil catorce.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio dictada el 19 de diciembre de 2.011 , al valorar, la juzgadora de instancia, que el demandante, a pesar de haber tenido medios a su alcance, no acredita la precaria situación económica que dice tener y además, de haberla probado, no sería razón suficiente para atribuirle la guarda y custodia de la menor, María Inmaculada , nacida el NUM000 de 2.003 ya que desde la separación de sus padres, acaecida el 8 de julio de 2.005, siempre ha convivido con la madre, sin perjuicio del régimen de visitas fijado a favor del padre.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por el Sr. Lázaro , éste comienza denunciando errónea valoración de la prueba, al no dar por acreditada su precaria situación económica. A continuación pasa a reiterar sus peticiones en cuanto a guarda, custodia y alimentos de la hija. Finalmente, de no acogerse su petición, con carácter subsidiario solicita que se rebaje la prestación de alimentos a cien euros (100#) mensuales, eliminar el régimen de vistas consistente en fines de semanas y en cuanto a las visitas que se mantengan, a fin de hacerlas más soportables económicamente, en lugar de ser él quien tenga que desplazarse desde La Coruña a Asturias a recoger a la niña y luego retornarla al domicilio materno, tanto la entrega como el retorno se realice en un lugar intermedio como puede ser el punto de encuentro de Navia.

Centrado el recurso de apelación en los términos expuestos y dejando al margen, de momento, la petición subsidiaria, los argumentos del apelante han de ser rechazados.



TERCERO.- La lectura de la sentencia apelada pone de relieve que la juez 'a quo' sí analiza el invocado deterioro económico del recurrente. En concreto en los dos primeros párrafos del fundamento de derecho tercero realiza un relato de la nueva situación que soporta el apelante tal y como él la expone, para a continuación llegar a la conclusión de que no puede darla por acreditada, ya que nada ha probado al respecto.

Consideración jurídica que comparte el tribunal, pues ninguna prueba hay en autos acerca de cuál era la actividad laboral realizada por el apelante al tiempo de firmar el convenio de divorcio. Con la hoja laboral unida a los autos, en sede de apelación, se desprende que trabaja para 'vehículos, equipamientos y carrocería PR', pero ignoramos el concepto en el que lo hacía y lo que es más importante la retribución salarial que percibía cuando pacta una pensión de alimentos, para la hija, de doscientos treinta y siete euros (237#) mensuales. Ahora trabaja como autónomo, en concepto de 'intermediarios de comercio' y para acreditar ingresos lo que aporta son declaraciones fiscales, fundamentalmente las referías a IVA deducible en operaciones interiores de bienes y servicios corrientes. Declaraciones impositivas de naturaleza trimestral y que no tienen suficiente entidad como para acreditar esa pérdida de ingresos, debiendo reiterar que para dar por probada esa circunstancia habría que comparar los ingresos actuales con los percibidos al tiempo del divorcio y estos se desconocen.



CUARTO.- También comparte el tribunal la consideración de la juzgadora de instancia en el sentido de que no procede el cambio de guarda y custodia de la menor. Medida personal que debe adoptarse y mantenerse teniendo en cuenta el beneficio de ésta, que debe primar frente al de los padres. Y ello aún en el hipotético supuesto en el que el apelante hubiera conseguido acreditar esa pérdida de ingresos, pues ello no justificaría una penalización a la menor, sacándola del entorno familiar en el que ha venido desarrollando su vida. Recuérdese que los litigantes están separados judicialmente desde el 8 de julio de 2.005, es decir, cuando la niña acababa de cumplir dos años, y desde entonces ha convivido con la madre, teniendo el padre fijado un régimen de visitas que, a pesar de ser reducido, un fin de semana al mes, además del periodo vacacional, no parece haya demostrado especial interés en cumplir, de manera que esos contactos esporádicos con la menor hacen, en todo caso, desaconsejable esa modificación, que podría incidir en la estabilidad emocional de la niña y afectar a su normal evolución.



QUINTO.- En cuanto a la petición deducida en forma subsidiaria, sólo el hecho de hallarnos en un proceso judicial en el que se analizan medidas personales y patrimoniales que afectan a una menor, supuesto en el que el juzgador puede actuar incluso de oficio, en beneficio de éste, artículo 752 LEC , justifica el análisis de una petición introducida exnovo en sede de apelación, de lo contrario debería rechazarse de plano a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC que reconduce el recurso de apelación a 'las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.

También esta petición subsidiaria ha de ser desestimada. En cuanto a la moderación de la prestación de alimentos, de los doscientos treinta y siete euros (237#) mensuales fijados en convenio a los cien euros (100#) mensuales que ahora propugna. Sólo reiterar que esa moderación únicamente se justificaría por la existencia de un cambio sustancial en la situación económica del apelante y ésta no se acredita debidamente.

Tampoco procede la modificación del lugar de entrega y recogida de la menor a fin de ejercer el apelante el derecho de visitas, pues no hay prueba acerca de que no pueda sufragar el coste del viaje.

En cuanto a la supresión de la visita de fin de semana no se considera procedente en estos momentos, si bien el tribunal no puede obviar que, según manifiesta la apelada, ese régimen de visitas no se está cumpliendo. Las visitas establecidas al progenitor no custodio no deben interpretarse exclusivamente como un derecho de éste, sino también como el deber de cumplir una obligación paterno-filial, inherente a la patria potestad, el de convivir y relacionarse con su hija, velando por ella y facilitándole un referente de la figura paterna. De suprimirse la visita fijada, es tan sólo un fin de semana al mes, la menor perdería todo contacto y relación con el padre, quien pasaría a ser un extraño, de manera que cuando tenga que convivir con él en el periodo vacacional le resultará más difícil que de haber mantenido otra relación periódica, por esporádica que ésta sea.



SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, las dudas fácticas que pueden suscitarse a la hora de valorar cuestiones como la disponibilidad económica de una persona y la posibilidad de atender el pago de una u otra cantidad, justifica el no hacer especial imposición de costas del mismo por aplicación del artículo 394 nº 1 inciso final en relación con el 398 nº1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Lázaro , contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Avilés, en el Juicio de Modificación de Medidas 124/2013 . Se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial imposición de costas de la apelación.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.