Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 71/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 71/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE GRANADA

ASUNTO: J. VERBAL Nº 651/2013

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes

S E N T E N C I A N º 47

En Granada, a 21 de Febrero 2014.

Vistos por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 71/2014- los autos de Juicio Verbal nº 651/2013, del Juzgado de Primera Instancia num. 12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de SCHINDLER, S.A., representado por el Procurador D. Aurelio del Castillo Amaro y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 , NUM000 DE PELIGROS, representada por la Procuradora Dª. Aurelia García Valdecasas Luque y defendida por el Letrado D. Carlos Carmona Cuevas.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Don Aurelio del Castillo Amaro, procurador de los tribunales en nombre y representación de Schindler S.A. contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Peligros, declarando la resolución del contrato de mantenimiento, debiendo condenar y condenando a la demandada aque abone al actor la cantidad de 3.162,63 euros mas intereses legales asi como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de Febrero de 2014, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Schindler S.A., interpuso demanda frente a la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , Peligros, Granada, con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 11 de octubre de 2006, en reclamación de 3.162,63 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral del contrato por la comunidad, que ha decidido, antes de finalizar el plazo previsto para la finalización del contrato, poner fin a la relación contractual, de modo injustificado.

La comunidad demandada, tras más de cinco años, puso fin a la relación contractual, comunicando su extinción a partir de 31 de mayo de 2012.

La sentencia de instancia estima la demanda, considerando que los contratos de adhesión no son automáticamente nulos (sin que tal nulidad genérica se plantease por la demandada), y que la entidad actora, no estaba obligada a contratar, afirmando que el Presidente de la Comunidad podía rectificar la estipulación en la que se sustenta la reclamación, al no constar que no pudiera hacerlo.

El criterio de la sentencia apelada, no puede asumirse. La estipulación que nos ocupa aparece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y la posterior normativa reguladora de estas máquinas. Aquí no cabe confundir la libertad de contratar (libertad de contratación o de celebrar el contrato con quien quiera, pero ha de hacerlo necesariamente con alguna), e incluso la de elegir un tipo u otro de contrato, con la posibilidad de establecer cláusulas realmente debatidas, negociadas a conveniencia de las dos partes. Existe, una regla específica sobre la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU), en el ámbito de la contratación con consumidores, sin que se cuestione que tal cualidad la tenga en este litigio la demandada, de la que ha prescindido la Resolución recurrida, ya que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta ha sido objeto de negociación individual, en contratación de un profesional con un consumidor, será el empresario el que debe demostrarlo. Aquí tal negociación individual, respecto de la prorroga tacita del contrato, y la penalización establecida en las condiciones generales de la contratación para que pudiera desvincularse el consumidor no se ha probado, sin que resulte suficiente la declaración del Jefe de zona de la demandante, que además reconoce que no intervino en la contratación. Por otra parte, la posibilidad de contratar el servicio con otras empresas, o la posibilidad de concertar otros contratos, no probada, donde se prevean alternativas con otra redacción, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones que nos ocupan en este proceso hubiese sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 de 2013, no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

SEGUNDO:La cuestión aquí, es la de establecer sí resulta aplicable y valida o por el contrario abusiva y nula de pleno derecho, la estipulación del contrato de mantenimiento por la que entiende la apelante que el contrato, de cinco años de duración, se prorrogo después tácitamente por otro periodo de cinco años, solicitando por ello, en base a lo convenido para desvinculación anterior a la finalización de la prórroga, una indemnización equivalente al 50% del coste del servicio no prestado, por el tiempo que resta para su finalización, más de cuatro. Por tanto debemos determinar si estamos ante un plazo de duración excesiva y de limitaciones, por la cantidad que debería abonarse en caso de querer desligarse el consumidor, que excluyan u obstaculicen su derecho a poner fin al contrato, articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 .

TERCERO:La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en octubre de 2011. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto, las cláusulas sobre duración de la relación contractual, con prórroga automática, hasta llevar la vinculación contractual aquí a 10 años, en relación con la sanción impuesta al consumidor, cuando en periodo de prorroga pretende desligarse del contrato, podemos estimar que establece un plazo de duración excesivo, que puede dar lugar, como demuestra la presente reclamación, al abono del importe total (100%) por servicios no prestados efectivamente, durante mas de dos años (50% de más de 4 años). De este modo se establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse por el profesional de este modo debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho. En cualquier caso, no existiendo una valida determinación temporal de la duración del contrato, tras la tacita renovación, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.

En definitiva, imponiéndose una carga desproporcionada al consumidor, para impedir su derecho a desligarse del contrato, contraria a la Ley 44/2006, por ello inaplicable, al no poder fijar tampoco, en el contexto de lo convenido, la valida determinación de su duración temporal, excesiva (otros cinco años más, después de su tacita renovación), no cabe dar lugar a la indemnización pretendida, de acuerdo con lo razonado en el párrafo anterior, debiendo en consecuencia estimar el recurso, de acuerdo con los parámetros mantenidos en las resoluciones más recientes de esta sección como las sentencias de 18 de mayo , 5 y 26 de octubre de 2012 .

CUARTO: La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que se impongan las costas de la demanda en primera instancia a la demandante por aplicación del principio del vencimiento ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Estimo el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , Peligros, Granada, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Granada en el procedimiento núm. 651/13 del que este rollo dimana.

2.- Revoco la resolución recurrida, y en su lugar acuerdo:

2.1.-Se desestima totalmente la demanda formulada por Schindler SA, absolviendo a la demandada, Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , Peligros, Granada, de los pedimentos frente a ella interpuestos, condenando a la demandante al pago de las costas devengadas en primera instancia.

2.2.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación total del recurso, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes, estando celebrando Audiencia pública la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial.