Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 15/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000240

Recurso de Apelación 15/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 38/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR:D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Ildefonso , D./Dña. Fermina

PROCURADOR:D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 47/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

En Madrid, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de preferente, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Álvarez Díez y de otra, como apelados demandantes DON Ildefonso y DOÑA Fermina representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 7 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Ildefonso y Fermina , contra Bankia S.A., y en su virtud declaro:

La nulidad de la orden de suscripción por canje Num. Orden/Oper. 851767800015, y condeno a la demandada a la restitución del capital invertido de 40.000,00 € a los demandantes con más sus intereses legales devengados desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los rendimientos que aquélla hubiese recibido, con más sus intereses legales calculados desde su recepción;

Que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que viene obligada a pagar la demandada;

Con condena expresa a la demandada de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación relativa a la validez de contrato de suscripción de obligaciones de naturaleza preferente, correspondientes a la entidad BANKIA S.A., ya ha sido resuelta por esta Sala en anteriores ocasiones, por lo que no cabe sino hacer referencia al contenido de la sentencia dictada por este mismo Tribunal de fecha 27 de enero de 2014 que establece que 'se impugna la valoración de la prueba que hace la juzgadora de instancia intentando refutar las conclusiones a las que llega la misma estimando que no se habían prestado servicios propios de asesoramiento y que en cualquier caso se había dado información completa y veraz sobre el producto financiero contratado, habiéndose realizado los denominados test de inversor de acuerdo con la normativa de la Ley de Mercado de Valores.

El motivo se desestima. En efecto nos encontramos ante una petición de nulidad de la contratación de los servicios financieros, concretamente adquisición de las denominadas Participaciones Preferentes de la entidad hoy apelante, y ello debido a que en opinión de la demandante se habían suscrito las referidas participaciones por medio de un error que tenía las condiciones para ser invalidante del contrato. La parte demandada y en la instancia apelante viene a sostener, esencialmente, que se ha ofrecido a la parte demandante toda la información relevante acerca del producto contratado, que en cualquier caso no se ha producido una relación de asesoramiento, y que, se haya cumplido escrupulosamente con la legislación prevista en la Ley del Mercado de Valores habiendo suscrito la demandante los denominados test de conveniencia, impugnando asimismo la valoración de la prueba en cuanto la juzgadora llega a la conclusión de la existencia de un error invalidante.

Por lo que hace a las denominadas participaciones preferentes, las mismas se tratan de un producto de inversión que, por circunstancias totalmente desdichadas, han acaparado la primera página no sólo de los medios de información económica y bancaria sino también de los medios informativos generales.

Sobre las participaciones preferentes y siguiendo la sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de fecha 31de octubre de 2013 que, 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que «son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España». La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes: « Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta Fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente» (CAJA DE MADRID: 'Valores: renta fija', Cajamadrid, Madrid, 2010).

Se trata de «valores negociables» [ art. 2.1, h) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores («BOE» de 29 de julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores , artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores , divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del art. Único de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como « instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales». Como quiera que tratándose de «recursos propios» ( art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) «... combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable», suscita alguna incertidumbre su caracterización como «pasivo exigible» o como «pasivo no exigible». Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como «híbridos financieros», caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son «valores negociables», que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la «Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos» de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones «privilegiadas»: los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la «renta fija», pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa; b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada; y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo, de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones.'

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información impone entre otras que las entidades deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, debiéndose una información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta es y sobre servicios financieros y las estrategias de inversión debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

Pues bien el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba con independencia de la denominación que se haga de la operación jurídica existente entre la entidad financiera y la tercera que pretendía la intervención en la litis, constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia o idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma, y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, preredactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. Pero es que si la parte demandada y en la alzada apelante pretende cobijarse en dichas afirmaciones, y en suma pretende sostener la tesis de que habiéndose suscrito y firmado unos determinados documentos ello implica necesariamente el conocimiento del contenido de los mismos y la aceptación de lo que en ellos se dice, lo cierto y verdad es que dicha opinión contrasta con su postura procesal en el litigio en donde a pesar de que la parte demandante compareció en el acto del juicio no solicitó el interrogatorio de la misma de tal manera que el Juzgado y la Sala, a la vista de la grabación efectuada del juicio, pudiera comprobar si efectivamente la demandante contaba con una información adecuada del producto que se le había suministrado, si efectivamente tenía los conocimientos y las destrezas financieras que aparentemente poseía, de acuerdo con el denominado test de idoneidad o conveniencia, y si efectivamente era conocedora de los riesgos de la operación a la vista de la suscripción del documento pre redactado por la entidad financiera que así lo indicaba. Antes al contrario, la postura procesal de la parte renunciando, el interrogatorio de la demandante, y a la vista de las evidentes dificultades de la misma, persona de edad más que avanzada, no puede decirse de modo alguno que la apelante haya acreditado, y a ella le corresponde, no sólo por ser un hecho positivo sino porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo, de haber proporcionado la información adecuada y suficiente para el conocimiento y la suscripción de un producto cuya complejidad resulta más que evidente, sobre todo cuando a pesar de su pomposa denominación en realidad a los titulares de este tipo de producto financiero no tienen preferencia sobre nadie.

Por lo que hace a la conceptuación del error como invalidante del contrato, sobre dicha cuestión existe una más que abundante doctrina jurisprudencial. Así las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ).

Además, y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999 ).

El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica del requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. ]). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien resulta del todo evidente que en el presente caso se produce una formación de la voluntad de manera viciada. En efecto a pesar de las afirmaciones contenidas en el escrito del recurso lo cierto y verdad es que no consta en forma alguna que por parte de los empleados de la entidad financiera se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera firmados en la propia entidad financiera, y de la suscripción de dichos documentos llegar a la conclusión de que en realidad la demandante contaba con toda la información del producto. Ello no puede aceptarse pues como se ha dicho, la entidad financiera ha omitido cualquier diligencia de prueba en el acto del juicio, tal como interrogatorio de la parte que pudiera dar noticias sobre la situación financiera de la parte y la amplitud y profundidad de los conocimientos financieros de la misma. De hecho y a la vista de la documental aportada parece que ésta únicamente se limitó a firmar lo que los propios empleados de la entidad financiera le pusieron a la firma sin que conste que se haya ofrecido ninguna información adicional ni sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta 'preferencia' de las participaciones suscritas, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de la demandante. Por ello resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, contrato, asesoramiento o simple indicación de inversión, pues lo relevante es que el test de conveniencia o de idoneidad, se ha verificado de una forma puramente ritual y formularia, mediante la suscripción en la propia oficina y con los propios medios técnicos de la misma del documento de la supuesta idoneidad en la contratante, documentos, relativos al conocimiento de los riesgos, que no sirve ni tiene victorias suficiente para entender que se había producido una información veraz y objetiva que abarcase todos los riesgos de la operación que se contrata. Por ello no cabe sino llegar a conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas, lo que lleva la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso'.

SEGUNDO.-Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil han de imponerse las costas de esta alzada a la parte cuyo recurso es desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Álvarez Díez en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 38/13, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, haciendo expresa imposición de las costas producidas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.