Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 72/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000632

Recurso de Apelación 72/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 413/2012

APELANTE:D. Jeronimo

PROCURADORA: Dña. ÁNGELES SÁNCHEZ FERNÁNDEZ

APELADA:Dña. Adoracion

PROCURADOR: Dña. ANA Mª ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN

Ponente : Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 4 7 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid a 21 de enero de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 413/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Jeronimo , representado por la Procuradora doña Ángeles Sánchez Fernández y asistido por el Letrado don José María Roldán Villalba

De la otra, como apelada doña Adoracion , representada por la Procuradora doña Ana María Arauz de Robles Villalón y defendida por la Letrada doña María Inmaculada Díaz García.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Doña Adoracion contra Don Jeronimo se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a dicha situación y además con las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la demandante y a los dos hijos del matrimonio el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 , piso NUM001 , de Alcorcón, mientras dure la situación de dependencia económica de estos.

2.- Se fija además a favor del hijo del matrimonio Secundino y a cargo del padre una pensión alimenticia por importe de 100 euros mensuales. La pensión se abonará por adelantado en los primeros cinco días de cada mes y se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE u organismo que los sustituya.

3.- Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios de carácter necesario de los hijos que habrán de ser previamente acordados o autorizados judicialmente salvo razones de urgencia.

No se hace especial declaración en relación con las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días previa constitución de un depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado cuenta nº 2355 de la entidad BANESTO, requisito sin el cual no se admitirá a trámite el recurso.

Una vez sea firme comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para que se practique la preceptiva inscripción marginal.

Así, por esta sentencia lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jeronimo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adoracion escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 20 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias que, respecto del uso del domicilio familiar y pensión de alimentos en pro de los hijos, ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, pues el Sr. Jeronimo , discrepando de los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, interesa de la Sala que acuerde lo siguiente:

'1.-Se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar y del ajuar doméstico en ella existente, sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Alcorcón (Madrid), por periodos alternativos semestrales a cada uno de los cónyuges, comenzando el primer período por la esposa puesto que ya le ha sido atribuido en primera instancia a la esposa, solicitando que lo sea con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia a efectos de cómputo del plazo por el que se le atribuye. Y ello hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

En lo referente a los gastos de la vivienda ambos cónyuges deberán abonar por mitad el IBI de la vivienda así como las derramas extraordinarias que pudieren girarse por la Comunidad de Propietarios. Por su parte, el cónyuge que quede en posesión de la vivienda en cada momento, deberá satisfacer los gastos de la comunidad de propietarios y suministros.

2.-Para el caso de no estimarse el punto anterior se solicita que la atribución de uso y disfrute efectuado en favor de la esposa e hijos mayores de edad del matrimonio lo sea hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

3.-El cónyuge que en cada momento no se encuentre en posesión de la vivienda, deberá abonar a quien tenga atribuido en ese momento el uso y disfrute de la misma, la cantidad de 100.-Euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para el hijo Secundino , siempre y cuando éste continúe residiendo en la vivienda familiar y carezca de ingresos económicos. Esta pensión se abonará por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe a tal efecto, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE.

4.-Que cada progenitor haya de abonar la mitad de los gastos extraordinarios únicamente de Secundino , que habrán de ser previamente acordados o autorizados judicialmente salvo razones de urgencia'.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Aunque esta Sala ha venido manteniendo que el derecho regulado en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil ha de hacerse extensivo a los hijos mayores de edad que, carentes de autonomía económica, continúen residiendo en el domicilio familiar, y ello en cuanto parte integrante del derecho a alimentos que le reconoce el párrafo segundo del artículo 93 del mismo texto legal , no podemos, sin embargo, desconocer que el Tribunal Supremo, en Sentencias de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012, y ante los criterios divergentes al respecto de las distintas Audiencias Provinciales , se ha pronunciado sobre dicha cuestión en el siguiente sentido:

'Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculado del derecho a usar la vivienda mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del C.C ., en entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero sino del párrafo tercero del artículo 96 C.C ., según el cual no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La vinculatoriedad de dicha doctrina jurisprudencial, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1º del Código Civil , nos ha de llevar necesariamente a revocar el pronunciamiento al respecto contenido en la Sentencia apelada, habiendo de dilucidarse la cuestión controvertida tan sólo sobre la base de lo prevenido en el citado párrafo tercero del artículo 96, de aplicación extensiva a supuestos, como el que hoy nos ocupa, en que ambos cónyuges sean copropietarios del inmueble sede de la vida familiar. Han de ponderarse, en consecuencia y en orden a la asignación exclusiva y excluyente del derecho de uso, las diversas circunstancias que determinen, a tal fin, la prioridad del derecho de uno de los cónyuges frente al otro, sin que, en ningún caso, el uso pueda concederse con carácter indefinido, sino con un límite temporal en su vigencia, a establecer prudencialmente por los tribunales.

Y es lo cierto que en el supuesto que examinamos, dada la similar situación económica de uno y otro litigante, tampoco se ofrecen a nuestra consideración otros motivos que determinen la prevalencia del interés de uno de ellos, pues, al respecto y a tenor de lo dicho, no puede erigirse en factor determinante la voluntad de los hijos de permanecer residiendo con uno u otro de sus progenitores.

Ello, sin embargo, tampoco puede desembocar en la sanción judicial de un status de cohabitación bajo el mismo techo que ninguno de los litigante desea, y que se revela incompatible con aquel ámbito de libertad personal al que aspira cada uno de ellos una vez disuelto el vínculo conyugal.

En consecuencia, y en tanto se procede a la efectiva liquidación del patrimonio ganancial, con adjudicación del inmueble a uno u otro cotitular, o su enajenación a terceros, se impone un régimen de alternancia en el derecho de uso por periodos anuales, y en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Mientras se procede a la referida división, ambos cónyuges habrán de sufragar por mitad el IBI y las derramas extraordinarias que acuerde la Comunidad de Propietarios, en tanto que las cuotas ordinarias de comunidad y los recibos de comunidad oordinarios y suministros correrán a cargo de quien, en cada momento, ocupe el inmueble.

TERCERO.- Habiendo manifestado el hijo Secundino su voluntad de permanecer conviviendo con la madre, y expresando su conformidad únicamente con la prestación alimenticia reclamada por dicha progenitora, no procede, en el presente procedimiento, realizar pronunciamiento alguno sobre aportación de alimentos a cargo de doña Adoracion para el supuesto de pasar dicho descendiente a residir habitualmente con el otro progenitor, y ello sin perjuicio de lo que, al respecto, pueda acordarse, por la vía que al efecto habilita el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el supuesto de producirse en el futuro tal evento, .

CUARTO.- Al contrario de lo que alega el recurrente, la Sentencia apelada sanciona el derecho de alimentos en pro de la primera de las hijas comunes, si bien concretando el mismo en la asignación de uso de la vivienda familiar, sin ninguna otra prestación económica de carácter periódico, de forma distinta a lo acordado respecto de Secundino .

Y siendo ello así, no puede quedar excluida la cobertura de los gastos extraordinarios que pueda generar la citada alimentista, en cuanto prestación desglosada de la pensión alimenticia en especie que se sanciona, lo que ha de determinar el rechazo de la pretensión revocatoria al efecto articulada, en cuanto la misma se basa únicamente en la falta de reconocimiento a favor de dicha descendiente del derecho a alimentos, lo que, por lo expuesto no acaece así en el caso analizado.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Jeronimo contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de octubre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcorcón , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 413/2012, entre dicho litigante y doña Adoracion , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado '1º' de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-En tanto no se liquide el condominio existente sobre la vivienda familiar, su uso corresponderá, de modo sucesivo y por periodos de un año, a cada uno de los cónyuges, atribuyéndose el primero de ellos, a computar desde la fecha de esta resolución, a doña Adoracion .

Ambos cónyuges abonarán por mitad el IBI del inmueble y las derramas extraordinarias acordadas por la Comunidad de Propietarios, en tanto que las cuotas ordinarias de comunidad y los suministros del inmueble serán sufragados por quien en cada momento ostente el uso, conforme a lo anteriormente expuesto.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia, declarando extensamente no haber lugar, en el presente cauce procesal, a fijar alimentos a cargo de la madre, ni a excluir la obligación de pago de los gastos extraordinarios que pueda generar la hija María Inés .

Y todo ello sin así es especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0072 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe