Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 447/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de febrero de 2014.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 447/2013 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de separación contenciosa 882/2012) seguidos a instancia de D ª Clemencia , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Bonifacio Villalobos Vega y asistida por el Letrado Don Daniel Reyes Santana, contra DON Luis Miguel , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Alberto García Rodríguez y asistida por el Letrado Don Manuel Dévora González, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Clemencia , contra DON Luis Miguel debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por los litigantes el 22 de julio de 1.994, con los efectos inherentes a dicha declaración, por lo que quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, rigiéndose la separación por las siguientes medidas:

1.- Se atribuye uso y disfrute de la vivienda familiar y su ajuar, a la hija común y a la esposa.

2.-. DON Luis Miguel abonará en concepto de alimentos para su hija la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS MENSUALES (120 mensuales,) a abonar dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC para Canarias.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija común, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 20 de marzo del 2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las medidas reguladoras de la separación que cuestiona la parte apelante, a saber, de un lado, el importe de la pensión alimenticia fijada para la hija común Keilly, mayor de edad pero todavía dependiente económicamente de sus progenitores, pretendiendo el apelante que se rebajen los 120 euros mensuales fijados en la sentencia apelada a 100 euros, limitándose a indicar al respecto el apelante que la cantidad de 100 euros es la más apropiada a sus ingresos y de otro lado se cuestiona la atribución a la esposa del uso de la que fuera vivienda familiar pretendiendo el esposo al respecto en su recurso y como ya hiciera en la instancia, que se proceda a la división material de la que ha sido vivienda familiar y que se otorgue a cada una de las partes su mitad indivisa, alegaciones todas ellas a las que se opone la parte apelada, quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación, el mismo debe ser estimado parcialmente al objeto de fijar un límite temporal al uso de la vivienda familiar por parte de la esposa como luego se motivará, rechazándose la pretensión del apelante de que se rebaje la pensión alimenticia de la hija común de 120 a 100 euros mensuales, pues si bien del extracto bancario de la cuenta del apelante se desprende que el mismo recibe una prestación de desempleo de 426 euros, de la misma cuenta se desprende que la misma se nutre también con ingresos en efectivo con importes que oscilan entre los 600 euros y 150 euros y cuyo origen se desconoce, no siendo desproporcinada a sus ingresos la cantidad fijada en sentencia de 120 euros.

TERCERO. - Como se ha adelantado en el anterior fundamento jurídico sí que ha lugar a revocar el pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar, pues si bien no consta acreditado los presupuestos necesarios para la división material de la vivienda familiar pretendida por el esposo pues ninguna prueba se ha aportado sobre las condiciones de la vivienda y su divisibilidad en dos, hecho que nunca ha sido reconocido por la contraparte, pues ni siquiera se propuso su interrogatorio en fase probatoria, ello no obstante, el que pide lo más pide lo menos, considerado esta Sala que atendidas los hechos acreditados en autos en especial la mayoría de edad de la hija común, lo que procede, es limitar en el tiempo el uso de la vivienda familiar por parte de la esposa hasta que se liquide la sociedad de gananciales, con un plazo máximo de dos años a contar desde la presente resolución y ello siguiendo los criterios jurisprudenciales de nuestro Tribunal Supremo y en concreto ya exponía esta sección en la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2013, recaída en el rollo de apelación 36/2013 que 'la atribución del uso, ante la ausencia de hijos menores, no es obligación impuesta al juzgador sino posibilidad que el citado art. 96 contempla (en la dicción legal se contiene la expresión 'podrá'), con independencia de la titularidad del bien, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieren aconsejable y en atención al interés más necesitado de protección.

En la interpretación del precepto legal citado, la STS de 30 de marzo de 2012 , con cita a su vez de la sentencia del propio Tribunal de 5 de septiembre de 2011, del Pleno de la Sala , distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad: 'en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación al objeto de revocar el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre el uso de la vivienda familiar en el sentido de que la misma se atribuye a la esposa, hasta que se liquide la sociedad de gananciales, con un plazo máximo de dos años a contar desde la presente resolución, pues si bien en la actualidad su interés puede considerarse el más necesitado de protección al desconocerse fuente de ingreso alguno, aunque su esposo alegue que trabaja en el sector doméstico, frente a la prestación por desempleo del apelante, no existe causa suficiente para prolongar el uso de la vivienda a favor de la esposa, más allá de la liquidación de la sociedad de gananciales en que se repartirá por mitades el haber ganancial.

CUARTO .- No ha lugar a imponer las costas de esta alzada al estimarse parcialmente el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Miguel contra la sentencia de fecha 20 de marzo del 2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Las Palmas en los autos de separación contenciosa 882/2012, la cual se revoca en el sentido de que la vivienda familiar se atribuye a la esposa hasta que se liquide la sociedad de gananciales, con un plazo máximo de dos años a contar desde la presente resolución y todo ello sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

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