Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 156/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 156/2013

JUICIO VERBAL Nº 1347/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 7 - TARRAGONA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

Tarragona, a 28 de enero de 2.014.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendido por la Letrada Sra. Farriol i Batalla, contra la Sentencia de 23 de enero de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona, procedimiento de juicio verbal núm. 1347/2012 , en el que figura como parte demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE SALOU representada por la Procuradora de los Tribunales Srs. García Díaz y asistida por el Letrado Sr. Mas Flores, y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Purificación García Díaz, procurador de los tribunales, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE PROIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM000 - NUM001 DE SALOU contra DON Gregorio se ratifica la suspensión de obra nueva del demandado acordada por providencia de 28 de Noviembre de 2012. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Gregorio por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado del recurso a la parte adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal de D. Gregorio el presente recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba al no concurrir los presupuestos necesarios para que prospere el anteriormente denominado interdicto de obra nueva; existencia de trato discriminatorio por parte de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS respecto del apelante, y abuso de derecho en la actuación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

SEGUNDO.Con la finalidad de resolver el presente recurso de apelación debemos precisar, en primer término, cuál es la acción ejercitada con la demanda, evitando con ello tratar cuestiones más propias de un procedimiento declarativo que no de un procedimiento como el presente. Así, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandante ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión en su modalidad de suspensión de obra nueva (lo que anteriormente se denominaba interdicto de obra nueva). Este mismo Tribunal ya ha expresado en resoluciones anteriores (v. por ejemplo, sentencia de 03-07-2009, rollo 361/2008 ), en cuanto a la naturaleza jurídica de dicha acción, que en la vigente regulación procesal de las acciones posesorias ha desaparecido la denominación tradicional de 'interdicto de obra nueva', si bien las cuestiones que afrontaba este procedimiento actualmente tienen cobertura legal, con ciertas peculiaridades ( artículos 438,1 º, 441,2 º y 447 de la L.E.C .), en el juicio verbal por la expresa remisión que efectúa el artículo 250,5º de la L.E.C . cuando se refiere a las demandas que 'pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva', de tal forma que, a pesar de la modificación normativa, la naturaleza de este procedimiento continua siendo la de un proceso sumario y cautelar, con la exclusiva finalidad de evitar una perturbación posesoria-- entendiendo la posesión en sentido amplio--, derivada de una mutación física inmobiliaria causada por actividad humana, tratando de impedir una obra o evitar su continuación, por lo que todas las demás cuestiones extrañas a la expresada materia, deben dilucidarse en la jurisdicción y procedimientos correspondientes, de tal forma que el juicio verbal de suspensión de obra nueva, como antes el interdicto regulado en la L.E.C. de 1881, tiene en nuestro sistema procesal la finalidad de proteger la posesión y los derechos reales de forma cautelar frente a perturbaciones derivadas de la realización de nuevas construcciones, pero su ámbito se ciñe a esa protección posesoria de las cosas o cualquier otro derecho que permita un poder sobre ellas únicamente en cuanto a los daños que supongan una lesión real y efectiva en la posesión de la cosa o los derechos que se disfrutan sobre ella, para evitar que una parte imponga manu militari, por la sola fuerza de sus actos, su posición frente a la otra, originando una perturbación de la posesión hasta entonces ejercitada, siendo requisitos imprescindiblespara que prospere esta acción: la existencia de una obra nueva; que esta obra esté en construcción; que la obra ocasione un perjuicio o perturbaciónal poseedor, propietario o titular de un derecho real sobre bienes inmuebles, y una relación de causalidadentre la obra y la perturbación. La SAP de Girona, sección 1, de 28-Enero-2013 (ROJ: SAP GI 4/2013 ) añade como requisitos subjetivos, la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamentea las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor. En consecuencia, es esto única y exclusivamente lo que este Tribunal puede analizar a la hora de resolver el presente recurso de apelación.

De acuerdo con ello, la parte recurrente manifiesta, como primer motivo de impugnación, que no concurren los presupuestospara que prospere el interdicto de obra nueva, añadiendo: que no se trata de una obra nueva; que la obra está terminada pues 'todos aquellos trabajos que podían, según la actora, afectar a elementos comunes están finalizados'(folio 516 de las actuaciones); y que la actora no ha acreditado el perjuicio o menoscabo:

I. Por lo que se refiere al primer presupuesto necesario (según el recurrente no se trata de una obra nueva), afirma que en el local objeto del presente procedimiento ya existía un cerramiento de los denominados tipo C por el Ayuntamiento de Salou, y lo que se ha llevado a cabo es 'una ampliación del referido cerramiento', 'el antiguo cierre se ha ampliado'(folio 515).

Previamente diremos, frente a lo manifestado por la parte apelada de que nada dijo el apelante al respecto al contestar la demanda, que ello no es así pues su Letrada sí hizo referencia, si bien sumamente escueta, a que existía un cerramiento previo. En cualquier caso, es cierto que la parte apelante riza el rizocon esta alegación y de sus propias palabras del escrito de interposición resulta con toda claridad que sí existe una obra nueva, al menos, en la parte que ella misma reconoce ampliada; o expresándolo en otros términos: puede no surgir controversia en cuanto a la edificación antigua y surgir la misma al realizar la nueva obra de ampliación. Y en todo caso, en el presente supuesto existe una alteración sustancial sobre lo que ya existía.

II. Respecto al segundo presupuesto , (según el recurrente la obra está terminada pues 'todos aquellos trabajos que podían, según la actora, afectar a elementos comunes están finalizados'), debemos partir de lo que se entiende por obra jurídicamente finalizada. La sentencia de esta Sala de 20-11-2008, rollo 116/2008 , recogiendo la SAP de Tarragona, Sección Primera, de 17- 07-2007, declara: 'El segundo requisito que se exige, es que la obra esté terminada, en este punto quizás la Jurisprudencia ha prestado más atención, por la dificultad intrínseca de la propia definición del concepto de 'obra inacabada', requisito que se ha de exigir al interponer la demanda, pues de ser así se haría inútil la suspensión o paralización de la obra, fundamento y finalidad del interdicto ( SAP Pontevedra 9 septiembre 2005 ) o en el momento de la paralización ( SSAP Tarragona 11 diciembre 1995 , Las Palmas 22 marzo 2004 ); en general se huye del concepto técnico de obra terminada, en el sentido arquitectónico o administrativo ( SAP Pontevedra, 9 septiembre 2005 , Avila 16 febrero 2006 ) prefiriendo -y ésta es la opción mayoritaria- una interpretación teleológica del concepto que le dé sentido a la propia finalidad del interdicto, en estrecha relación con la causación del daño. En este sentido, una obra está terminada cuando el efecto lesivo de la misma, ya se ha producido, lo cual conlleva entender que la paralización carecería de sentido, que no tendría objeto ( SAP Málaga 17 septiembre 2004 , Guipúzcoa 3 marzo 2006 ), es decir, cuando por alcanzar la obra un cierto estado de construcción, los posibles daños al actor ya se han consumado y consolidado y no aumentarían por el hecho de que se ejecuten trabajos de remate y acabado de la edificación, aunque desde el punto de vista constructivo la misma no esté terminada ( SAP Santa Cruz de Tenerife 22 febrero 2006 ), se atiende también al grado de ejecución del proyecto ( SAP Málaga 17 septiembre 2004 , Guipúzcoa 3 marzo 2006 ), otras inciden en conceptuar la obra como proyecto constructivo, de tal manera que se equipara la misma a habitabilidad, lo cual conlleva que estén ejecutados todos los elementos que permitan su inmediato uso o a la ejecución de los elementos fundamentales o esenciales, aunque constructiva o arquitectónicamente no lo esté en su totalidad ( SAP Guipúzcoa 3 marzo 2006 ) y no se requiere el certificado final de obra ( SAP Teruel 28 marzo 2005 y Pontevedra 9 septiembre 2005 )'.

De conformidad con ello, la prueba practicada evidencia que al tiempo de interponerse la demanda (21-11-2012), la obra denunciada en modo alguno se encontraba finalizada en el sentido jurídico expuesto, bastando para apreciarlo mirar las fotografías obrantes en el acta notarial de 14-11-2012, especialmente las fotografías a los folios 260, 261, 264 y 265; o en el informe de fecha 19-11-2012 del perito Sr. Abel , fotografías de los folios 275 a 279. Igualmente, de tales fotografías se desprende la falta de acabado de trabajos importantes como el sistema de vertido de aguas pluviales, el traslado del conducto de ventilación, o el pavimento de determinadas zonas.

III. En cuanto al tercer presupuesto (que la actora no ha acreditado el perjuicio o menoscabo), la parte demandada se refirió a ello cuando al contestar la demanda manifestó que respecto de los elementos comunes afectados, no eran ciertas las consecuencias alegadas en el dictamen del Sr. Abel , perito de la actora. Este Tribunal difiere de tal alegación: el citado perito claramente se refiere a tales perjuicios, presentes y futuros (señala la SAP de Castellón, sección 3, de 23-Febrero- 2012 -ROJ: SAP CS 141/2012 -: es un juicio sumario y cautelar que se configura como un medio jurídico de defensa puesto por el legislador para amparar la propiedad, la posesión o incluso cualquier derecho real que pueda ser afectado por la realización de una obra nueva, no sólo cuando cause concreto perjuicio sino también cuando pueda ocasionarlo; el daño ha de ser efectivo, presente o eventual y probable, SAP Alicante 13 julio 2000 , y Barcelona 29 julio 2002 ): se ha modificado el sistema de vertido de pluviales lo que provocará una reducción en la velocidad de evacuación de dichas aguas ocasionando la retención de agua en el sistema, retención de sedimentos sólidos en los recorridos horizontales e imposibilidad de efectuar un mantenimiento de limpieza en los tramos horizontales (folio 272); sobrepeso en el techo del garaje (folio 273); etc..

IV. Por lo que se refiere al cuarto presupuesto, es innegable la existencia de una relación de causalidad entre la obra (realizada sin autorización de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, como reconoce el propio recurrente en su escrito de interposición al decir que 'cierto es que no existe un permiso o autorización escrita', folios 516b y 517), y la perturbación, como resulta de la prueba practicada, especialmente la documental.

V. Finalmente, tampoco existe controversia alguna respecto a la legitimación activade la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (como titular de la terraza comunitaria cuyo uso y disfrute exclusivo corresponde al Sr. Gregorio ), y la legitimación pasivadel demandado (como titular del local comercial, folio 66, donde se efectúan las obras denunciadas).

Unicamente añadir que las alegaciones relativas a la existencia de trato discriminatorio por parte de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS respecto del apelante, y abuso de derecho en la actuación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, en nada interesan en el presente procedimiento atendida su naturaleza, como ya se ha dicho anteriormente.

En definitiva, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión ejercitada, el recurso de apelación debe ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.

TERCERO.La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio contra la Sentencia de 23 de enero de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Tarragona, procedimiento de juicio verbal núm. 1347/2012 :

1º) CONFIRMAMOS la citada resolución.

2º) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día seis de febrero de dos mil catorce. Doy fe.