Sentencia Civil Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 27/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2014-0027
SENTENCIA Nº 47
En la ciudad de Valencia, a doce de febrero del año dos mil catorce.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por la ILUSTRISIMA SRA. DOÑA
MARIA MESTRE RAMOS ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha
25 de octubre de 2013, recaída en autos de juicio verbal 2019/2012, tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Veinte de los de Valencia .
Han sido partes en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE LA ENTIDAD MERCANTIL
CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE MAMPOSTERIA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª Gema Donderis Salazar y asistida del Letrado D. Juan Manuel Díaz Hernández; como APELADA-
DEMANDADA UTE TRANVIA BULEVAR DEL PLA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge
Castelló Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- EL Fallo de la sentencia apelada dice: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Gema Donderis Salazar en nombre y representación de la mercantil Construcciones y Obras de Mampostería SL en concurso contra Tranvía Bulevar del Plá UTE en reclamación de la cantidad de 3453,37 euros, importe de la factura nº F900085 de 31 de marzo de 2009 relativa a la ejecución de muro de mampostería en las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Notificada a las partes, LA ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE MAMPOSTERIA SL EN CONCURSO, interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, apreciación errónea de las pruebas practicadas e indebida del art. 217 Lec en relación con el artículo 97 Ley Concursal .

Así, se acompañó factura número F900085 de 31 de marzo de 2009, el libro mayor en el que aparece el apunte y parte del informe concursal (documentos 3 y 4 demanda) que demuestran la realidad de la deuda.

La apelante inició el trabajo y ejecutó 43,78 m2 y terminó otra empresa.

La demandada ha silenciado dicha circunstancia. Aporta la documentación contractual pero no las mediciones realizadas, ni las certificaciones técnicas de la obra.

En segundo lugar se impugna el pronunciamiento sobre costas procesales a tenor de las serias dudas de hecho y de derecho. Se vislumbra una contienda compleja y ardua sin ninguna temeridad.

Solicitando la revocacion y estimación íntegra de la demanda.



TERCERO.- Dándose traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para estudio el día 12 de febrero de 2014.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE MAPOSTERIA SL EN CONCURSO, postula si procede estimar la demanda y condenar a TRANVIA BULEVAR DEL PLA UTE a abonar a la actora la cantidad de 3.453,37 euros.



SEGUNDO.- La juzgadora de instancia fijó como Hechos Probados: '. . . Ente Gestor de la Red de Transporte y Puertos de la Generalitat Valenciana, inició un proceso de contratación para la ejecución de muros de mampostería con la empresa Construcciones y Obras de Mampostería SL, la cual remitió oferta a la UTE en fecha 1 de enero de 2009, y dos ejemplares de contrato fechados el 26 de febrero de 2009 para que devolviera una copia firmada la UTE, sin embargo, requerida por ésta a dicha empresa la documentación acreditativa de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social y la Hacienda Pública, no la facilitó, lo que motivó que no se suscribiera el contrato, habiendo concertado la Unión Temporal de Empresas 'Tranvía Bulevar del Plá' contrato con la empresa Obras Públicas y Muros SL para la ejecución de dichos trabajos llevándose a cabo los mismos consistentes en ejecución de muro de mampostería a una cara vista y acabado de apariencia en seco, de altura variable y espesor de hasta 50 cms, incluída mano de obra, piedra de la zona y mortero de agarre y maquinaria de apoyo, y habiéndose finiquitado dicho contrato con la subcontratista Obras Públicas y Muros SL abonando la UTE la factura a que dieron lugar los mismos y devolviendo el importe retenido del 5%, y habiéndose producido la recepción definitiva de las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 en fecha 23 de junio de 2010.

Y resolvió: '
PRIMERO.- Que por la Procuradora Dª Gema Donderis Salazar en nombre y representación de la mercantil Construcciones y Obras de Mampostería SL en concurso se formuló demanda de juicio verbal contra Tranvía Bulevar del Plá UTE en reclamación de la cantidad de 3453, 37 euros como consecuencia del impago de la factura nº F900085 de 31 de marzo de 2009 de las obras realizadas por la actora en la Red 450095881 CAP. UC 00872/00 UTE Tranvía Bulevar Alicante.

Y como fundamentación fáctica de la pretensión hecha valer se aduce en la demanda que la mercantil Construcciones y Obras de Mampostería SL fue declarada en concurso abreviado en virtud de auto de fecha 6 de octubre de 2009 dictado en el procedimiento de concurso abreviado nº 117/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia designando a D. Arsenio administrador concursal, y en virtud de auto de 15 de junio de 2011 se acordó la apertura de la fase de liquidación del concurso, acompañando como documentos nº 1 y 2 el auto de declaración de concurso y el acta de recepción de cargo de administrador concursal de D. Arsenio en el procedimiento de concurso abreviado nº 117/2009 y el auto de fecha 15 de junio de 2011 que acuerda la apertura de la fase de liquidación del concurso, todo ello a efectos de acreditar la legitimación activa.

Y afirma que la actora Construcciones y Obras de Mampostería SL es una empresa dedicada a todo tipo de trabajos de construcción de muros de mampostería, hidráulica y gallonada, y urbanizaciones en general y obras públicas, y la demandada 'Tranvía Bulevar del Plá, UTE' encargó numerosos trabajos a la actora, que fueron ejecutados debidamente, suministrando el material, la mano de obra y ejecutando los muros así como las obras y construcciones encargadas, y todo ello conforme a lo acordado por las partes, siguiendo las directrices facultativas de la misma, y conforme a los criterios y órdenes de los técnicos de la obra.

Y pese a que la actora ejecutó los trabajos debidamente, suministrando el material y mano de obra, la demandada le adeuda la suma de tres mil cuatrocientos cincuenta y tres euros con treinta y siete céntimos (3453, 37 euros) a tenor del impago de la factura nº F900085 de 31 de marzo de 2009, de las obras realizadas en la Red 450095881 CAP. UC00872/00 UTE Tranvía Bulevar Alicante. Y dice que a efectos probatorios acompaña la indicada factura como documento nº 3.

Y señalando que de la contabilidad del Libro Mayor de la actora con la demandada, resulta que la cantidad adeudada asciende a la suma reclamada de 3453, 37 euros y asimismo el informe de la Administración Concursal, en el procedimiento de concurso abreviado 117/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, fija como cuantía adeudada a la actora por la demandada dicha suma, motivo por el cual la presente demanda tiene por objeto la reclamación de dicha cantidad, acompañando como documento nº 4 el Libro Mayor de la actora con la demandada y como documento nº 5 el referido informe de la Administración Concursal.

Y destacando que a pesar del tiempo transcurrido y como quiera que la demandada no había hecho efectivo el importe adeudado, la demandante realizó diversas gestiones para obtener la satisfacción de su crédito, con la confianza de que la demandada accedería a abonar la cantidad adeudada, y así el Letrado D. Juan Manuel Díaz Hernández con el visto bueno del Administrador Concursal, practicó requerimiento de pago a la demandada, mediante carta certificada con acuse de recibo, la cual fue devuelta por el Servicio de Correos, y se adjunta como documento nº 6 dicha carta devuelta del requerimiento de pago extrajudicial realizado a la demandada.



SEGUNDO. - Que frente a dicha reclamación la demandada se opone aduciendo que si bien se inició un proceso de contratación con la actora para la ejecución de los trabajos de muros de mampostería en las obras de la que era adjudicataria de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 realizadas por cuenta del Ente Gestor de la Red de Transporte y Puertos de la Generalitat Valenciana , finalmente no se suscribió el contrato porque la entidad actora no le facilitó determinada documentación exigida relativa al cumplimiento de sus obligaciones sociales y tributarias, habiendo encomendado dichos trabajos a otra empresa que sí accedió a dicha exigencia, en concreto, Obras Públicas y Muros SL, con la que se firmó contrato en fecha 17 de junio de 2009, llevando a cabo tales trabajos que consistieron en ejecución de muro de mampostería a una cara vista y acabado de apariencia en seco, de altura variable y espesor de hasta 50 cms, incluida mano de obra, piedra de la zona y mortero de agarre y maquinaria de apoyo, y habiéndose finiquitado tal contrato abonando la UTE la factura correspondiente a los mismos y reintegrando la retención del 5% del importe de la misma, produciéndose la recepción definitiva de las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 en fecha 23 de junio de 2010.



TERCERO. - Según el art. 1254 del Código Civil el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio, y a tenor del art. 1258 del mismo texto legal los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Debiendo tener en cuenta la disposición del art. 1256 del Código Civil que determina que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.



CUARTO. - Tal y como se desprende de la definición que realiza el art. 1544 del Código Civil en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto, lo denota que constituye un contrato bilateral o generador de obligaciones recíprocas para las partes, y ello aunque se trate de la modalidad de arrendamiento de obra con suministro de material contemplada en el art. 1588 del Código Civil .



QUINTO. - Que partiendo de cuanto antecede, del examen de las actuaciones, y del estudio de las pruebas obrantes en ellas cabe decir, que, procede desestimar la demanda , y ello porque no resulta probada la existencia del crédito a favor de la mercantil Construcciones y Obras de Mampostería SL en concurso que se reclama en la demanda, resultando dudosos hechos relevantes para la estimación de dicha pretensión de la actora, pues pese haber habido tratos previos con ésta para la ejecución de los trabajos de muros de mampostería en las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 de las que la demandada era adjudicataria, finalmente no se concertó el contrato con la actora ni se hicieron los trabajos por la misma, dado que no facilitó a la demandada la documentación que le exigía acreditativa de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales y tributarias, todo lo que se deriva del resultado de la prueba practicada valorado conjunta y ponderadamente y con arreglo a las reglas de la sana crítica y teniendo en consideración la distribución del 'onus probandi' que efectúa el art. 217 de la LEC .

Así, la parte actora aporta con su demanda los documentos nº 1 y 2 a fin de acreditar su legitimación activa, consistiendo tales documentos en el auto de declaración de concurso y el acta de recepción del cargo de administrador concursal de D. Arsenio en el procedimiento de concurso abreviado nº 117/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia y el auto de fecha 15 de junio de 2011 dictado en dicho proceso concursal que acuerda la apertura de la fase de liquidación del concurso.

Y en cuanto al fondo del asunto, y como documentación en la que fundamenta su reclamación acompaña los documentos nº 3 a 5 de la demanda que son respectivamente la factura nº F 900085 de 31 de marzo de 2009 por importe de 3453, 37 euros que es objeto de reclamación, hoja del Libro Mayor en la que aparece el apunte contable relativo a la deuda de Tranvía Bulevar Plá UTE por importe de 3453, 37 euros, y parte del informe aportado al procedimiento de concurso abreviado nº 117/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, y en cuyo apartado 'Deudores por operaciones comerciales' 8. - Clientes figura relacionado Tranvía Bulevar Plá UTE y por un importe de 3453, 37 euros. Debiendo destacar que todos ellos son documentos unilaterales confeccionados por la propia actora que no gozan de la eficacia suficiente para acreditar la existencia del crédito que es objeto de reclamación.

Y el documento nº 6 de la demanda, carta certificada con acuse de recibo enviada según se indica en la demanda por el Letrado suscribiente de la misma con el visto bueno del administrador concursal, lejos de redundar en la existencia de la deuda que se reclama, introduce elementos o circunstancias que ponen en duda la real existencia de la misma, pues extraña sobremanera que una deuda que se dice se generó en marzo de 2009 no se reclame hasta el 11 de octubre de 2011, máxime cuando la supuesta acreedora ha solicitado la declaración de concurso, y lo normal es que se hubieran cursado gestiones de cobro previas.

Y la restante prueba practicada a instancia de la actora tampoco demuestra la existencia del crédito que pretende, pues en el modelo 347 del año 2009- declaración anual de operaciones con terceras personas- aportado por la demandada a requerimiento de la demandante no figura ninguna operación con Construcciones y Obras de Mampostería SL, y el gerente único de la UTE, D. Norberto , certifica que comprobados la documentación obrante en los archivos de la Unión Temporal así como los libros de contabilidad de la misma, no consta en el Libro Mayor apunto alguno relativo a trabajos realizados por Construcciones y Obras de Mampostería SL para la Unión.

Y ello concuerda con los documentos que fueron aportados en la vista por la dirección letrada de la UTE Tranvía Bulevar del Pla de los que deriva que por parte de esta como adjudicataria de las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 realizadas por cuenta del Ente Gestor de la Red de Transporte y Puertos de la Generalitat Valenciana se inició un proceso de contratación para la ejecución de muros de mampostería con la empresa Construcciones y Obras de Mampostería SL, la cual remitió oferta a la UTE en fecha 1 de enero de 2009 (Véase documento nº 1 aportado), y dos ejemplares de contrato fechados el 26 de febrero de 2009 para que devolviera una copia firmada la UTE (Véase documentos nº 3 y 4 adjuntados en la vista), sin embargo, requerida por ésta a dicha empresa la documentación acreditativa de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social y la Hacienda Pública (tal y como se desprende del documento nº 2 aportado), no la facilitó, lo que motivó que no se suscribiera el contrato, habiendo concertado la Unión Temporal de Empresas 'Tranvía Bulevar del Pla' contrato con la empresa Obras Públicas y Muros SL, documento nº 7 de los aportados, tras aceptar la oferta remitida por ésta (documento nº 6), para la ejecución de dichos trabajos llevándose a cabo los mismos consistentes en ejecución de muro de mampostería a una cara vista y acabado de apariencia en seco, de altura variable y espesor de hasta 50 cms, incluida mano de obra, piedra de la zona y mortero de agarre y maquinaria de apoyo, y habiéndose finiquitado dicho contrato con la subcontratista Obras Públicas y Muros SL abonando la UTE la factura a que dieron lugar los mismos y devolviendo el importe retenido del 5% (Véase recibos- finiquito aportados como documentos nº 8 y 9), y habiéndose producido la recepción definitiva de las obras de la Línea 2 del Tranvía Alicante, Tramo 1 en fecha 23 de junio de 2010 y la liquidación del contrato de ejecución de dichas obras como se acredita con los documentos nº 10 y 11 aportados por la demandada, y siendo el documento nº 12 la copia de la escritura de constitución de la UTE.

En atención a lo expuesto, y no habiendo quedado demostrado que la UTE demandada adeuda a la actora la cantidad que se le reclama, se desestima la demanda.



SEXTO. - Por lo que respecta a las costas, atendido el principio del vencimiento objetivo que rige a tenor del art. 394- 1º de al LEC procede en el presente supuesto al desestimarse la demanda, imponer las costas a la parte demandante, la cual ha visto rechazadas sus pretensiones sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho.



TERCERO.- El primer motivo del recurso postula que la sentencia ha incurrido en apreciación errónea de las pruebas practicadas e indebida del art. 217 Lec en relación con el artículo 97 Ley Concursal .

Como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ). '

CUARTO.- El artículo 1091 del Código Civil nos dice ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos' , y de él nace la trascendencia del contrato como fuente de las vinculaciones obligatorias que deriva directamente de su acogimiento como tal en las previsiones del ordenamiento y, en concreto, en las contenidas en el precepto aludido y reiteradas en los artículos 1254, 1258 y 1278. Así, la vinculación obligatoria que el contrato supone para los contratantes sólo puede tener entre ellos una 'fuerza de ley' si se atemperan al concluirlo a los límites que la verdadera ley impone a la autonomía de su voluntad, resultando sobre todo de la regla del artículo 1255 pero también, sin sobrepasar el ámbito disciplinar del mismo CC , de los artículos 6-3, 1.102, 1.116, 1256, 1271, 1272, 1275 y 1276.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que si los contratos deben cumplirse a tenor de los mismos, ello debe ir unido a las normas sobre interpretación de los contratos que implican que si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes pero no si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de aquéllos, en cuyo caso el contrato no habrá de cumplirse según su tenor sino que prevalecerá la intención de los contratantes sobre sus palabras ( Sentencia Tribunal Supremo 26-enero-1981 ); y hay que tener en cuenta la admisión, muy cautelosa, de la jurisprudencia, de la modificación de la regulación contractual, ya sea por atender al hecho de la variación imprevisible de las circunstancias objetivas que alteran sustancialmente la base del negocio existente en el momento de contratar ( STS 23-noviembre-1962 y 2- febrero-1966 ), ya por considerar que debe entenderse implícitamente puesta, al margen del tenor del contrato o de la expresión de la voluntad contractual, una cláusula rebus sic stantibus que autorizaría la modificación ( STS 23-marzo-1963 , 28-enero-1970 , 31-marzo-1960 , entre otras), o bien teniendo en cuenta ambos criterios.



QUINTO.- Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador del principio general de la carga de la prueba nos dice ' 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa, que están estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica, pues, que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión, por lo que debe acreditar no sólo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo porque no ha habido pago o porque ha habido condonación o cualquier otra causa que conforme al CC extingue la obligación, frente a lo que el demandado debe acreditar la extinción del derecho a lo largo del tiempo, que cargue por un principio de justicia distributiva, con la prueba de aquellos elementos del supuesto de hecho de la norma alegada por el actor que pueden significar, en cuanto existentes, la extinción del derecho pretendido por el actor.



SEXTO.- A partir de dichas consideraciones jurídicas, revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia el Tribunal debe resolver que, partiendo de la documental practicada, ha quedado acreditado: 1) El 1/1/2009 (folio 82)la actora CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE MAMPOSTERIA SL remite oferta a la demandada UTE TRANVIA BULEVAR DEL PLA para la ejecución de 'muro de mampostería a una cara vista y acabado de apariencia en seco, de altura variable y espesor de hasta 50 cm, incluido mano de obra, piedra de la zona, mortero de agarre y maquinaria de apoyo .... 68 #/m2' .

2) El 26-febrero-2009 la UTE demandada requiere documentación a la entidad actora. Folio 83.

3) En fecha de 2- marzo-2009 la entidad actora remite a la UTE demandada 'contrato de obra duplicado, firmado y sellado de la obra', esperando la devolución por la UTE debidamente firmado. Folios 84 a 114.

4) El 21-mayo-2009 la ENTIDAD MERCANTIL OBRAS PUBLICAS Y MUROS SL remite oferta a la demandada UTE TRANVIA BULEVAR DEL PLA para la ejecución de 'Muro de mampostería a una cara vista y acabado de apariencia en seco, de altura variable y espesor de hasta 50 cm, incluido mano de obra, piedra de la zona, mortero de agarre y maquinaria de apoyo.... 68#00 #/m2'.

5) Se firman por ambas partes ENTIDAD MERCANTIL OBRAS PUBLICAS Y MUROS SL y UTE TRANVIA BULEVAR DEL PLA, el contrato de ejecución de muro de mampostería numero 450102076 en fecha de 21-mayo-2009 por el que se ejecutaban 750 m2 de muro a razón de 68 euros m2 y por un total neto de 51.000 euros. Folios 117-131).

6) La UTE demandada (folios 132-133) abonó a la entidad mercantil OBRAS PUBLICAS Y MUROS SL el importe de 56.001,64 euros.

Constando dicho pago en la Declaración 347-Declaración anual de operaciones con terceras personas.

A partir de dichos hechos y asentando únicamente la parte actora su reclamación en documentos emitidos de manera unilateral, dado que no consta 'nexo contractual de unión' entre la actora y la demandada; disponiendo la parte actora de la facilidad probatoria que no ha ejercitado en los tiempos procesales que le amparaban.

SÉPTIMO.- El segundo motivo postula una revocacion del pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales por la concurrencia de 'serias dudas de hecho y de derecho.' Sobre el principio del vencimiento y de las serias dudas de hecho o de derecho, debemos decir que las concretas decisiones judiciales en aplicación de la legislación sobre costas procesales, competen enteramente al Juez o Tribunal que conoce del correspondiente juicio o recurso, mediante resolución que ha de calificarse de estrictamente discrecional aunque no arbitraria ( SSTC 147/1989 , 134/1990 y 146/1991 ). Con carácter general se estableció para los juicios declarativos el criterio del vencimiento en materia de costas, en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/1984 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, es lo que se denomina discrecionalidad razonada. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso declarativo. La imposición de las costas a quien pierde no es una sanción a éste por su temeridad procesal, sino una aplicación del principio de indemnidad, que predica la contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria, para garantizar que quede inalterado su patrimonio por los gastos de un proceso, que ha tenido que padecer para conseguir la efectividad de su derecho ( Sentencia TSJ núm.

11/2004 Navarra (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª), de 1 abril ).

Así pues, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 . Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el viejo art. 523 de la LEC de 1881 , pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial dado que ya no sirve apreciar cualquier «circunstancia» excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas «serias» y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo). Esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada, que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 2 de julio de 1991 ).

En relación con las dudas de derecho, expresamente se alude a la jurisprudencia recaída en casos similares al contemplado, de donde se induce que en aquellos supuestos en los que existan varias soluciones jurisprudencialmente recogidas, la adopción de una de ellas no ha de suponer el perjuicio de la parte que, al menos, se ha apoyado en una dirección jurisprudencialmente admitida. Mayores problemas se plantean en cuanto a la determinación de las dudas de hecho . Se trata de realizar un juicio de razonabilidad sobre la posición de la parte que, en definitiva, pudiera ser condenada al pago de las costas procesales. Ese juicio lo que viene a determinar es si cabe, desde un punto de vista objetivo y a la luz de lo que resulte conocido de la parte, sostener la pretensión que a ella le asista.

No se considera que en el presente caso nos encontremos con circunstancias que motiven dudas ni de hecho ni de derecho.

OCTAVO.- En materia de costas procesales de conformidad art. 398 en relación con el artículo 394 LEC se imponen a la parte apelante.

NOVENO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que a este tribunal confiere la Constitución de España,

Fallo

1º) Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y OBRAS DE MAMPOSTERIA SL.

2º) Confirmo la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2013 .

3º) Impongo las costas procesales a la parte apelante.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.