Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 73/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000047/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Maria Jose Arroyo Garcia

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

Dª Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 4 de febrero de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) nº 67/2013, Rollo de Sala nº 0000073/2014, procedentes del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA ( ADICAE), representada por la Procuradora Dª. ANA MARÍA ALVAREZ MURIAS, y defendida por la Letrado Dª. CELIA RIMADA ALVAREZ; y partes apeladas 'BANCO DE SANTANDER S.A.', representado por la Procuradora Dª. BELÉN BAJO FUENTE y asistido del Letrado D. JESÚS REMÓN PEÑALVER y ' SANTANDER EMISORA 150 S.A.U.', representada por la Procuradora Dª MARÍA DIAZ DE RÁBAGO CABEZA y defendida por el Letrado D. JAVIER GARCÍA SANZ, habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO MERCANTIL Nº 1 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por ADICAE contra el BANCO DE SANTANDER y SANTANDER EMISORA 150, S.A.U., con la Intervención del MINISTERIO FISCAL sobre ACCIÓN DE CESACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS RELATIVA A CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Y PUBLICIDAD, no ha lugar a LA NULIDAD DE LAS CLAUSULAS IMPUGNADAS ni a LA ILICITUD DE LA PUBLICIDAD SOLICITADA con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado íntegramente la demanda presentada por ADICAE respecto a la acción de cesación relativa a condiciones generales de la contratación y publicidad. Por otro lado, al inicio del procedimiento inadmitió la acumulación de las acciones individuales de nulidad e indemnización de daños y perjuicios que se realizaba en la demanda, alzándose la recurrente en primer lugar frente a dicho pronunciamiento por entender que las acciones resultan acumulables ante el Juzgado de lo Mercantil.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la vulneración de los artículos 76 , 77 y 78 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 86 Ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el articulo 24 de la Constitución Española y el principio pro accione. Se fundamenta el motivo en que las acciones individuales ejercitadas resultan acumulables ante el Juzgado de lo Mercantil, por no tratarse de acciones de nulidad o anulabilidad basadas en vicio del consentimiento sino responder al artículo 9.2 y 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y al artículo 10 bis 2 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios . Así mismo, se invoca la posibilidad de acumular dichas acciones individuales a las principales, entendiendo por tales las colectivas. Con ello se pretende combatir el auto de 5 de junio de 2013 por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente a la providencia de 23 de abril de 2013 en la que se acordó dar traslado a la parte actora para que en el plazo de cinco días manifestase si deseaba continuar adelante solamente como ADICAE por las acciones colectivas de cesación del artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la del artículo 29.2 de la ley General de Publicidad , o bien por las acciones individuales de cada uno de las personas físicas, al no poder ser acumuladas ambas acciones al amparo del art. 73.1 LEC y 86 Ter LOPJ, indicando que caso de optar por las individuales, debería desistirse de la demanda y presentar individuales ante los Juzgados de Primera Instancia y en el supuesto de optar por las colectivas, deberían desistir de las individuales, continuándose las actuaciones por los cauces del juicio verbal. Se plantea, por lo tanto, una doble cuestión a la que es posible añadir una tercera. En primer lugar, si el Juzgado de lo Mercantil resulta competente para el conocimiento de las distintas acciones ejercitadas de manera acumulada en aplicación del art. 86 Ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De responderse afirmativa a esta cuestión de manera total o parcial, si dichas acciones pueden acumularse en un mismo procedimiento por cumplirse los requisitos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil y cual es el cauce procesal que debe seguirse en ese caso. Incluso es posible plantearse una tercera posibilidad, esto es, si en el caso de responder negativamente a la primera pregunta, pese a la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de algunas acciones, es posible su acumulación a las restantes en una misma demanda y ante qué órgano ha de ser presentada.

TERCERO. -Son varias las premisas de las que debemos partir con carecer previo a resolver este primer motivo del recurso. En primer lugar, el artículo 86 Ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los Juzgados de lo Mercantil la competencia para conocer, por un lado, de todas las cuestiones que se susciten en materia concursal, incluidas las derivadas de la vis atractiva del concurso. Por otro, de las cuestiones que sean competencia del orden jurisdiccional civil a que se refiere el apartado 2, esto es, en relación con las materias no concursales, además del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras previsto en el apartado 3. La concreción de las materias no concursales en el apartado segundo de este artículo 86 Ter ha sido catalogada de heterogénea y asistemática, habiéndose criticado la ausencia de nexo común que justifique la inclusión de materias tan dispares. Así mismo, ha sido objeto de crítica la diferente técnica que respecto a dichas materias realiza el precepto analizado, refiriéndose en ocasiones a acciones y en otras a materias o legislación. Esta sistemática no solamente ha sido fuente de discusiones doctrinales sino que ha tenido su reflejo en la aparición de importantes dudas interpretativas en la fijación de la línea fronteriza de delimitación de las competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia con su competencia residual, discutiéndose por un lado cuales son las acciones competencia de los Juzgados de lo Mercantil y si son susceptibles de acumulación a otras acciones diferentes. El Tribunal Supremo ha zanjado la cuestión en relación con el conocimiento de los asuntos promovidos al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles mediante sentencia del Pleno número 539/2012, de 10 de septiembre , donde ha optado por la admisibilidad de acumular las acciones civiles de reclamación de cantidad con las acciones mercantiles de responsabilidad por deudas de administradores, pero perduran las dudas en el resto de los supuestos. La atribución de competencias en la materia que nos ocupa no está exenta de dichas dudas interpretativas ni de las dificultades para la delimitación de las competencias entre los Juzgados de lo Mercantil y los Juzgados de Primera Instancia. En concreto, de conformidad con el art. 86 LOPJ los Juzgados de lo Mercantil resultan competentes para conocer de cuantas cuestiones sean competencia del orden jurisdiccional civil respecto de, entre otras, las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia (art. 86 ter apartado 2, d). Las dudas versan, en primer lugar, sobre cuáles son las 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación' y cuál es la 'legislación sobre esta materia'. A tal efecto podemos distinguir una doble corriente con reflejo en doctrina y jurisprudencia menor. Una primera entiende de manera restrictiva que la legislación sobre la materia es con carácter exclusivo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación como norma que en nuestro derecho se ocupa de la regulación de la materia la cual se constituye como única fuente para determinar cuales son las acciones a las que se refiere el precepto (entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña de 31 de julio de 2012 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 o del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 1 de 1 de junio de 2010 ). Una segunda corriente, con un criterio más flexible considera que la legislación sobre esta materia la configura no solamente la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sino cualesquiera otras normas que se ocupen de la cuestión. Nosotros consideramos que la Ley que por antonomasia se ocupa en nuestro derecho de la regulación de las condiciones generales de la contratación es la Ley que lleva su nombre. Esto no obsta que puedan existir otras normas que se ocupen igualmente de las mismas y que constituyan, así mismo, regulación sobre la materia. Pero atendiendo al tenor del art. 86 Ter, para determinar la competencia del Juzgado de lo Mercantil no solamente ha de estarse a la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación sino a las acciones que en esta regulación se contengan. Por ello, no basta con que simplemente se alegue la existencia de condiciones generales de la contratación en una demanda para considerar que el Juzgado de lo Mercantil es el competente. Frente a ello entendemos que resulta preciso que la concreta acción ejercitada sea de las expresamente previstas en relación con las condiciones generales de la contratación en su legislación específica.

CUARTO.- Centrándonos en ella, son varias las acciones que se regulan en esta legislación específica constituida sustancialmente por la Ley de condiciones generales de la contratación, recogiéndose en la misma las denominadas acciones colectivas y las individuales. Inicialmente surgió la duda en relación a si los Juzgados de lo Mercantil resultaban competentes con carácter exclusivo para conocer de las primeras o si se extendía su competencia a las segundas, siendo desde el comienzo esta segunda la tesis mayoritaria que ha tenido reflejo en distintas resoluciones judiciales ( Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 13 de julio de 2013 ), atendiendo a los antecedentes legislativos constituidos por el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial para la creación de los Juzgados de lo Mercantil cuyo artículo 83 únicamente les atribuía la competencia para conocer de las acciones colectivas, sustituido por la redacción actual del artículo 86 Ter en la que no se deslinda ni diferencia entre acciones colectivas e individuales. Tomando en consideración lo anterior, han de distinguirse en primer lugar las acciones colectivas reguladas en el Capitulo IV donde se incluyen las acciones de cesación, retractación y declarativa. Junto a ellas, se incluyen las acciones individuales en los artículos 7 y siguientes, en concreto la acción de no incorporación y la de nulidad de condiciones generales de la contratación dirigidas a atacar una concreta condición. No obstante, entendemos que igualmente ha de incluirse dentro de las acciones individuales aquellas por las que se pretenda la nulidad contractual consecuencia de la nulidad de una condición general de la contratación que afecte a un elemento esencial contractual y que no sea susceptible de integración, por admitirlo el artículo 9.

QUINTO.- Sin embargo, consideramos que no es posible reconocer e identificar cualesquiera otras acciones diferentes sobre condiciones generales de la contratación recogidas en la legislación sobre la materia, puesto que a pesar de la remisión que se realizaba en la LCGC a la Ley 26/1984, ello no tenía por objeto ampliar el elenco de acciones relativas a condiciones generales de la contratación sino extender la nulidad de las condiciones generales de la contratación en los contratos celebrados con consumidores y usuarios a las abusivas, entendiendo por tales las previstas en la legislación de defensa de consumidores y usuarios. En consecuencia, consideramos que el Juzgado de lo Mercantil ostenta competencia para el conocimiento de las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la contratación y las acciones individuales de no incorporación, nulidad de una condición general y nulidad contractual derivada de la nulidad de un condición que afecte a un elemento esencial del contrato y que no sea susceptible de integración. En cambio, el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia, a favor de los Juzgados de Primera Instancia, para conocer de las acciones de nulidad distintas a las anteriores. Igualmente, el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia para el conocimiento de las acciones de anulabilidad aun cuando afecte a contratos con condiciones generales de la contratación. Así mismo, el Juzgado de lo Mercantil carece igualmente de competencia para el conocimiento de las acciones de cumplimiento y de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, aún cuando afecte a contratos con condiciones generales de la contratación y el incumplimiento verse sobre dichas condiciones.

SEXTO.- Atendiendo a la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado cuando se trata de la acumulación de acciones de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y responsabilidad por deudas de administradores por la que admite su acumulación y atribuye la competencia para su conocimiento a los Juzgados de lo Mercantil, nos debemos plantear si es posible acumular acciones relativas a condiciones generales de la contratación precisadas en el fundamento de derecho anterior con otras acciones relativas a obligaciones y contratos y su ineficacia competencia de los Juzgados de Primera instancia. Para ello han de recordarse los argumentos empleados por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2012 , reiterados en resoluciones posteriores que atienden, entre otros extremos, a la estrecha conexión existente entre ambas acciones y el obstáculo desproporcionado que para la tutela judicial efectiva supone tener que ejercitarlas separadamente ante distintos Juzgados por haber entre ambas acciones una relación de prejudicialidad y la naturaleza de la responsabilidad por deudas como responsabilidad solidaria impropia. Entendemos que la doctrina que fija el Tribunal Supremo no puede ser traída sin más al supuesto que nos ocupa para admitir la acumulación ante el Juzgado de lo Mercantil de acciones relativas a condiciones generales de la contratación con otras acciones derivadas de los contratos como las relativas a nulidad o anulabilidad por falta o error en el consentimiento o responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales. En primer lugar, ningún vínculo prejudicial existe entre las acciones relativas a condiciones generales de la contratación y el resto de las acciones civiles. En segundo término, la falta de conexión entre estas acciones excluye el riesgo de frustrar la tutela judicial efectiva por no admitir la acumulación así como de causar indefensión. En último lugar, las acciones colectivas competencia de los Juzgados de lo Mercantil no tiene la naturaleza especial propias de las acciones de responsabilidad por deudas que justifique dicha acumulación.

SÉPTIMO.- La tercera cuestión que se plantea, una vez rechazada la anterior, estriba sobre la posibilidad de acumular en un único procedimiento las acciones relativas a las condiciones generales de la contratación para cuyo conocimiento resulta competente el Juzgado de lo Mercantil, tanto colectivas como individuales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con carácter general, los artículos 71 a 73 admiten la acumulación objetiva y subjetiva de acciones en una misma demanda, discutiéndose todas en un mismo procedimiento. Como consecuencia de ello podrá el actor acumular cuantas acciones tenga frente a un mismo demandado siempre que no sean incompatibles. Cuando se trata de acumulación subjetiva de acciones que es a la que se refiere el motivo del recurso analizado, se admite el ejercicio en una misma demanda de las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que se cumplan unos requisitos, resultando preciso que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir, entendiendo que concurrirá este requisito cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En segundo lugar y como requisitos comunes a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones se exige que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Como excepción se establece que a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal. Se establece igualmente el requisito de que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo y que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de juicio que se haya de seguir. Por lo tanto, si las acciones acumuladas deben ventilarse en juicio de diferente tipo por razón de la materia, no resulta admisible la acumulación de acciones. Este es el principal obstáculo que se plantea para admitir la acumulabilidad de estas acciones puesto que de conformidad con el artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las acciones de cesación han de tramitarse por los cauces del juicio verbal al incluirse en su apartado 1 subapartado 12º las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Se trata, por lo tanto, de un supuesto en que el tipo de procedimiento obedece a la materia y no a la cuantía lo que en principio veda la posible acumulación de acciones que estamos resolviendo. No obstante, trayendo de nuevo a colación la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo antes señalada que admite la acumulación de acciones aun a pesar de no cumplirse los requisitos legalmente establecidos por carecer de competencia objetiva el Juzgado de lo Mercantil para conocer de una de las acciones acumuladas (reclamación de cantidad a la entidad mercantil), consideramos que el establecimiento de distinto cauce procesal para las acciones colectivas e individuales no excluye la posible acumulación de las acciones. En concreto, esta sentencia establece que 'a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que asíŽ lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC )'. Lo mismo podemos decir en relación con la admisión de acumulación de acciones cuando hayan de ventilarse en juicios de diferente tipo por razón de la materia puesto que ninguna indefensión se causa a las partes y se evita con ello la existencia de resoluciones judiciales incongruentes o contradictorias. En este sentido ha de tenerse en cuenta que existen órganos judiciales (siendo este el criterio, entre otras, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) que consideran que cuando pende una acción colectiva resulta preciso suspender por prejudicialidad las acciones individuales relativas a la misma cláusula.

OCTAVO.- En último lugar, pende la cuestión de cuál ha de ser el cauce procesal a seguir para la tramitación de estas acciones acumuladas en una misma demanda. No existe duda de que resultan defendibles argumentos tanto a favor de la procedencia del juicio verbal como del juicio ordinario. No obstante esta Sala se inclina por la primera solución. Atendiendo a que la acción principal es la colectiva y a que el legislador modificó el artículo 250 introduciendo el subapartado 12ª en su número primero en aras de una pretendida y necesaria ágil resolución de las acciones colectivas en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios, consideramos que debe ser éste el cauce procesal por el que deben ventilarse las acciones relativas a condiciones generales de la contratación acumuladas cuando se ejercita la acción de cesación para evitar que dicha acumulación frustre la finalidad pretendida por el legislador.

NOVENO.- Una vez fijada por esta Sala su criterio y analizando la concreta demanda, ha de precisarse en primer lugar que resulta sumamente difícil identificar cuáles son las acciones que se ejercitan puesto que a lo largo de la misma se refieren en diferentes ocasiones a ellas pero de manera no coincidente, adoleciendo de una falta de claridad que, sin duda, ha dificultado la labor de la Juez que conoció en primera instancia para identificar estas acciones y su naturaleza. En concreto, efectuando un repaso a la demanda y tratando de identificar las acciones ejercitadas en ella al objeto de analizar la pertinencia de acumular las mismas, por un lado, en la fundamentación fáctica y de manera más particular, en la fundamentación jurídica se alude a unas acciones colectivas y unas acciones individuales. En concreto, se refiere (páginas 144 y siguientes de la demanda) a las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativas reguladas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. En segundo lugar, a la acción de cesación el art. 29.2 de la Ley General de Publicidad . En tercer lugar, a acciones de nulidad contractual. En cuarto lugar, a 'acciones que se promueven al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles: rendición de cuentas y deber legal de custodia (acción que luego no se traslada al suplico). Y en quinto lugar, acciones de indemnización de daños y perjuicios de los arts. 12 LGCC y 1101 CC .

DÉCIMO.- Por otro lado, en cuanto a la legislación aplicable, en la demanda se alude al Código Civil (y especialmente a los preceptos reguladores de las reglas de interpretación de los contratos y de la nulidad contractual y al enriquecimiento injusto), la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley General de Publicidad, entre otras. A continuación, la demanda transcribe parcialmente diversas sentencias, algunas de las cuales son relativas a vicios del consentimiento, para dedicar las páginas 144 y siguientes a las distintas acciones ejercitadas. Comienza por la 'acción de cesación por la utilización de condiciones generales contrarias a la ley. Nulidad de los contratos por infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación'. Continúa con la que denomina 'acción de cesación en materia de publicidad'. En tercer lugar se refiere a la acción de 'nulidad contractual', distinguiéndose a su vez, la 'nulidad radical absoluta de pleno derecho' por falta de voluntad, error obstativo y por error en el objeto. Como apartado D se alude por primera vez a las que denomina 'acciones que se promueven al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles: rendición de cuentas y deber legal de custodia' justificando la competencia del Juzgado de lo Mercantil por el artículo 86 Ter LOPJ al referirse a las acciones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles por considerar, según la demanda, que existe una responsabilidad de la entidad financiera subsumibles en los deberes de información, aludiendo a la falta de información y vicios formales, deber de rendición de cuentas y deber de custodia. Finalmente, como apartado E se refiere a la 'indemnización de daños y perjuicios. Artículos 12 de la LCGC y 1,101 y concordantes del Código Civil '. Si lo anterior es suficiente para catalogar como falta de claridad a la demanda en cuanto a la determinación de las acciones ejercitadas, revisando el suplico de la misma apreciamos que no todas las acciones enunciadas tienen reflejo en la petición final y que, en algunos aspectos, podemos apreciar una falta de congruencia entre la fundamentación jurídica de la demanda y su suplico.

UNDÉCIMO.- El carácter asistemático de la demanda y la referencia a distintas acciones algunas de las cuales no tienen correspondencia en el suplico de la demanda fuerza a acudir a dicho suplico para determinar cuáles son las concretas acciones ejercitadas y cuáles de ellas son competencia del Juzgado de lo Mercantil. En primer lugar, respecto a las acciones colectivas relativas a condiciones generales de la contratación y publicidad recogidas en los apartados I y II del suplico de la demanda, ninguna duda hay de que resultan competencia de los Juzgados de lo Mercantil y que se encuentran incluidas en el artículo 86 Ter LOPJ . Mayores dudas plantean las que se califican como acciones de nulidad recogidas en el apartado III, donde en realidad no se incluye una única acción sino que se contienen acciones de nulidad y de anulabilidad. Estas dudas a su vez se ven incrementadas al examinar la fundamentación jurídica de la demanda en la que se alude de manera reiterada a la existencia de vicios del consentimiento. Tal y como decíamos, los Juzgados de lo Mercantil son competentes para el conocimiento de las acciones individuales de nulidad de las condiciones generales de contratación y nulidad contractual derivada de la nulidad de condiciones generales de la contratación afectantes a los elementos esenciales del contrato y no susceptibles de integración. Partiendo de ello, entendemos que el Juzgado de lo Mercantil resulta competente para el conocimiento de la acción de nulidad recogida en el apartado III.1 del suplico en tanto que obedezca a la nulidad contractual derivada de la nulidad de alguna o alguna de las condiciones generales de la contratación incluidas en el contrato. En cambio, el Juzgado de lo Mercantil no resulta competente para el conocimiento de la acción de nulidad contractual por cualquier otra causa diferente a la anterior. Igualmente, tampoco resulta competente para el conocimiento de la acción subsidiaria de anulabilidad (apartado III.2 del suplico), puesto que no se trata de una acción incluida en la Ley de condiciones generales de la contratación, sino que como hemos dicho, se trata de una acción pura de derecho civil. El Juzgado de lo Mercantil también es competente para conocer de la acción de reintegro de la totalidad de las cantidades entregadas por los demandantes (aptdo. IV del suplico), porque si el art. 12.2 LCGC permite que 'a la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones', el Juzgado competente para conocer de las acciones principales (la de cesación y las individuales de nulidad de las condiciones generales de contratación y nulidad contractual derivada de la nulidad de condiciones generales), que es el de lo Mercantil, también debe serlo para conocer de la accesoria.

En último lugar, en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios (apartado V del suplico), tampoco resulta competente el Juzgado de lo Mercantil puesto que esta acción tiene su amparo en el art 1.101 del Código Civil . Si bien en la demanda se ha tratado de justificar la competencia mercantil en que se trata de una acción propia de sociedades mercantiles, ninguna duda cabe que la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en relación con los consumidores adherentes es una acción propia y pura del derecho civil que no tiene acomodo en la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, donde sí encontramos acciones tales como las de impugnación de acuerdos sociales, reclamación de aportaciones diferidas, responsabilidad de administradores o liquidación, pero no indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones en sede de contratos celebrados con consumidores.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, entendemos que el Juzgado de lo Mercantil no debió requerir para la desacumulación de esta acción individual de nulidad del contrato consecuencia de la nulidad de una condición general, por resultar competente para su conocimiento. No obstante lo dicho, esta aparente sencillez se complica, como hemos señalado, por la indudable complejidad de la demanda a la hora de identificar las concretas acciones ejercitadas, lo que sin duda es causa de la decisión adoptada en primera instancia, puesto que a pesar de que son varios los apartados que dedica a dicha cuestión no lo hace de manera coincidente. Por ello, y tomando como referencia el suplico de la demanda en relación con el cual ha de seguirse el principio de congruencia, no debe examinarse ni resolverse sobre cualesquiera alegaciones relativas a la concurrencia de vicio del consentimiento puesto que, como se ha dicho, dichas acciones de naturaleza estrictamente civil no se encuentran recogidas en el articulo 86 Ter LOPJ .

DECIMOTERCERO.- Como consecuencia de ello estimamos el primer motivo del recurso, siendo su consecuencia necesariamente la declaración de nulidad de lo actuado desde el auto de 5 de junio de 2013 , no siendo susceptible de sanación ni siendo posible que esta Sala entre en el examen de la acción de nulidad individual al no haber sido objeto de tramitación. En su virtud, debe admitirse la demanda en relación con la acción de nulidad derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación y seguirse los trámites del juicio verbal, sin perjuicio de que deba el Juzgado abstenerse de conocer y entrar en cualquier fundamento que no responda a esta acción ni a las acciones colectivas sino a cualesquiera otras diferentes a las que se aluda de manera expresa o tácita.

DECIMOCUARTO.- Visto que el primer motivo de recurso presentaba carácter perentorio, procedía resolverlo antes de resolver acerca de la de petición de práctica de prueba en segunda instancia, puesto que siendo la consecuencia de la estimación del motivo la nulidad de lo actuado desde el día 5 de junio de 2013, carecía de sentido admitir o denegar una prueba que se habría visto necesariamente afectada por la nulidad.

DECIMOQUINTO. -No se realiza condena al pago de las costas de esta apelación de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA, contra la ya citada sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander, y declaramos la nulidad de lo actuado desde el auto de fecha 5 de junio de 2013 , debiéndose en su lugar admitir la acumulación de las acciones colectivas ejercitadas y las acciones individuales de nulidad contractual derivada de la nulidad de condiciones generales de la contratación, siguiéndose en su tramitación los cauces del juicio verbal. No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.