Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3055/2015 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.2-13/000006

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.030.42.1-2013/0000006

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3055/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 12/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gracia y Valentín

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR OYAGA URREA y MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL y PILAR OYAGA URREA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N NUM000 DE LA C. DIRECCION000

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a/ Abokatua: SUSANA GAMINO VISPO

S E N T E N C I A Nº 47/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

D. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 12/2013 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar, a instancia de Gracia y Valentín apelante, representados por la Procuradora Sra. MARIA PILAR OYAGA URREA y defendidos por la Letrada Sra. MARIA JOSE RUIZ DEL MORAL, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA N NUM000 DE LA DIRECCION000 apelado, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendida por la Letrada Dª. SUSANA GAMINO VISPO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eibar, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Dña. María Jesús Ronda García en nombre y representación Dña. Gracia y D. Valentín contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 de Éibar , representada por la procuradora Dña. María Cristina Gabilondo Lapeyra, absolviéndola libremente de todos los pedimentos deducidos de contrario .

Una vez sea firme esta resolución se alzará la suspensión cautelar acordada por auto de 12 de marzo de 2013 , sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 744 de la LEC para el caso de que esta sentencia sea recurrida en apelación.

Las costas ocasionadas en este procedimiento deben ser impuestas a la parte demandante , habida cuenta la desestimación íntegra de la demanda llevada a cabo en esta resolución.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Gracia y D. Valentín contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar en el Juicio Ordinario número 12/2013.

Motivación :

1.-Error en la valoración de la prueba e infracción por aplicación incorrecta de los artículos 3 , 10 , 16 y 17 de la LPH y artículos 3 , 6 , 394 , 397 del CC y 24 de la CE .

Se sostiene que el Juzgador ha valorado tan solo una parte de la prueba , además de forma arbitaria y ha aplicado de forma incorrecta el derecho.

Sostiene que en el semisótano siempre ha habido dos fincas diferentes las cuales fueron redistribuidas por los apelantes, tras su adquisición, de conformidad a sus necesidades .

De esta adecuación sugieron dos departamentos uno de 150 m2 de superficie, más o menos, en cuyo interior se encuentra la parte privativa con acceso desde el portal y al que se entra ahora por la fachada trasera y otro de 57 m2, más o menos, al que se entra por la fachada trasera y que es el que se comunica por unas escaleras con la planta baja.

Hasta hace unos tres años estuvieron arrendadas las fincas a 'Calefacciones Eibar SL'.

Actualmente está arrendada la parte de 150 m2 a un negocio que gira bajo el nombre de 'La Esposa by Johana Diestre' y la otra parte, la de 57 m2, sin uso a resultas de lo que resulte en este pleito.

Se remarca que el total del semisótano tiene la misma cuota de participación (25,375%) que una planta de viviendas.

Se realizó un repaso de las diferentes Juntas celebradas relacionadas con la problemática de la instalación de ascensor (Junta de 1-10-2007; Junta de 20-7-2010, Junta de 5-10-2010; Junta de 29-9-2011, Junta de 22-5-2012; Junta de 17-7-2012).

Se destacó que de los moradores de las viviendas 4 superaban los 70 años en tanto que la demandante tiene 63 años con problemas de movilidad y su esposo 66 años.

Se hizo constar la entrega por parte de los demandantes a la Letrada Sra.Gamino de dos preupuestos para un ascensor con embarque en la planta sótano: Muguerza, S.A. por 93.687 + I.V.A. y Ulahi, S.A.U. por 69.258 euros +I.V.A.

A finales de septiembre de 2012 los demandantes proporcionaron otro presupuesto a la Letrada la Sra.Gamino elaborado por Omega Urban Guipuzkoa Service, S.L. por importe de 73.045 euros más I.V.A.

Antes de la celebración de la Junta la Presidenta Sra. Lina solicitó de Ulahi, S.A.U. otro presupuesto de ascensor con seis paradas por un importe de 65.425 euros + I.V.A.

Se transcribió el acta de la Junta de 9 de octubre de 2012 votando a favor de un ascensor con seis paradas (no incluida la del sótano) 8 vecinos con una cuota de participación del 38,38% y a favor de un ascensor con siete paradas (sótano incluido) 3 copropietarios con 37,39% de cuota. La ejecución se encomendaría a Ulahi, S.A.U.

El presupuesto aceptado por la Comunidad contemplaba un ascensor eléctrico Gearless de bajo consumo y un foso de 1,20 metros de altura a suspender desde el techo del semisótano y sujeto al suelo en el que debería hacerse una zapata con cuatro pilares metálicos (documento 14 de la demanda).

Se afirmó que los demandantes no tuvieron constancia alguna de la convocatoria de la Junta a celebrar el día 4 de Diciembre de 2012. El acta de la Junta fue remitida a los demandantes mediante correo certificado el día 3 de enero de 2012 en la que, entre otros extremos, se aprobó la designación del Arquitecto encargado de la redacción del Proyecto de instalacion del ascensor.

Añadiendo que en el acto del juicio los demandantes tuvieron conocimiento de que D. Jose Francisco , integrante de la empresa ORKO, S.L.P., había elaborado a petición de la Comunidad un Proyecto de Ejecución para instalación del ascensor siguiendo el presupuesto de Ulahi, S.L.U. aprobado el 9 de Octubre de 2012 habiendo sido entregado a la Letrada de la demandada el marzo de 2013.

Considera que el acuerdo de instalación del ascensor de 9 de Octubre de 2012 con seis paradas y un foso con una longitud de 1,20 metros invadiendo el semisótano en su zona casi central y abonando los demandantes el importe correspondiente a su cuota de participacion del 24,375% es contrario a los artículos 6_0003art>3 y 6_0017art>17 de la LPH y artículos 6_0003art>394 y 6_0003art>397 del CC y 14 de la CE .

Consideran que el acuerdo es discriminatorio al vedar a los apelante- demandantes el uso del ascensor para acceder al sótano estando, por el contrario obligados a pagar casi la cuarta parte, a ceder parte de su propiedad.

Cuando se modificó la regla 1ª del artículo 17 de la LPH el legislador en ningún caso señaló que el elemento comùn (el ascensor instalado) debía de ser de uso exclusivo de los titulares de las viviendas pero a pagar por todos. El legislador habló en genérico de la eliminación de las barreras arquitectónicas a través del elemento común pero no acotó tal eliminación a las viviendas.

El acuerdo es abusivo porque el ascensor a instalar lo es sólo para las viviendas debiendo de abonar los ahora apelantes la cuarta parte de una suma cercana a los 70.000 euros.

Recalca lo cueriro del siguiente dato: quienes màs interés han puesto en la realización de la obra han sido los apelantes proporcionando 5 de los 9 presupuestos. Quienes realmente no se plantearon la eliminación de las bareras arquitectónicas del inmueble a través del ascensor hasta que no supieron que ' vistiéndolo' así tendrían que sufragarlo todos los titulares fueron los propietarios de las viviendas.

La razón por la que la Comunidad no desea que el ascensor llega a la planta -1 es que, de esa forma, ocuparìa 3m2 y la indemnización sería superior, argumento que rechaza la parte apelante porque ellos no han entrado en la valoración de la ocupación y nada han pedido.

2.-En relación a la Junta de 4 de Diciembre de 2012 no tuvieron conocimiento de su convocatorias, tan solo a las 20:00 horas del día anterior supieron que había una reunión a la que no podían acudir.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto se estimara el recurso y, en consecuencia, se acogiera íntegramente la demanda interpuesto por los ahora apelantes con expresa imposición de costas.

Por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Eibar se opusieron en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimando el recurso y confirmando en su integridad la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.- Dña. Gracia y D. Valentín formularon demanda de Juicio Ordinario contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 de Eibar postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'1º Se declare la nulidad del acuerdo de instalación del ascensor con seis paradas, adoptado en la Junta celebrada el 9 de octubre de 2012 y por lo tanto el de elección del presupuesto presentado por ULAHI, S.A.L.

2º Se declare la nulidad de la Junta, si es que se celebró, y en consecuencia de los acuerdos adoptados en la misma el 4 de diciembre de 2012.

3º Se condene a la Comunidad de Propietarios a restituir a mis mandantes la suma de 1.982,47 euros que en concepto de derrama se vieron obligados a satisfacer el día 21 de noviembre de 2012, así como cuantas cantidades deban ser pagadas durante la tramitación de este litigio, con sus correspondientes intereses desde las fechas de abono, con expresa imposición de costas a la parte demandada '.

2.-Destacamos de la demanda:

2.1-Los demandantes son propietarios de las siguientes partes privativas de la casa ubicada en la DIRECCION000 número NUM000 de Eibar:

-Pequeño departamento o piso firme con acceso directo por el portal de la casa de 125,99 m2 lindando por el Norte con el subsuelo de la DIRECCION000 y por el este, Oeste y Sur con el resto de la finca.

-Local izquierdo con fachadas a la calle Estación , la calle Victor Sarasqueta y a la parte trasera del terreno segregado de 112,28 m2 con una cuota de participacion junto al anterior de 45,312 %.

-Local centro de 34,95 m2 con una cuota de participacion de 13,320 %.

-Local del sótano o taller a piso firme con una cuota de participacion de 2,32 %.

Físicamente conforman un local a nivel de planta baja y otro a nivel de suelo unidos por una escalera habiendo sido su uso durante años de negocio de fontanería 'Calefacciones Eibar 'aunque actualmente está cerrado .

En su origen al sótano se accedía desde el portal por una escalera si bien desde hace muchos años está en desuso. Puede llegarse a él por una puerta que se encuentra en la fachada trasera, bajando unas escaleras que se encuentran en la calle Victor Sarasqueta o a través de un pasadizo ubicado hacia la mitad de la calle Arragueta.

2.2- El edificio señalado con el numero NUM000 de la DIRECCION000 se construyó a principios del siglo pasado careciendo de estatutos y rigiéndose por la LPH.

2.3.- La Comunidad en el año 2007 se planteó o demoler el edificio y reconstruirlo o únicamente poner el ascensor saliendo adelante la primera opción por una mayoría del 59,57%.

Nada se hizo y varios propietarios de viviendas, entre las que se encuentra la que dice ser Presidenta, Dña. Lina , retomaron el proyecto de instalación de ascensor.

Así, el día 22 de mayo se celebró una Junta, ignorando si se levantó acta o no, en la que la propuesta resultó rechazada por la mayoría de los comuneros.

Los demandantes que durante unos días de Julio de 2012 estuvieron de vacaciones a la vuelta se encontraron con dos burofaxes:

-El primero de fecha 4 de Julio convocándoles a una Junta Extraordinaria a celebrar el día 9 de Julio con un orden del día que en síntesis, era el siguiente:

1º Aprobación de la obra de instalación de ascensor en la Comunidad a la vista de personas con minusvalía y mayores de 70 años.

2º Aprobación de la empresa encargada de hacer la obra tras el examen de los diferentes presupuestos y aprobación en su caso del pago de la derrama extraordinaria para iniciar las obras.

3º Aprobación de afectación de propiedades privadas o constitución de servidumbres o en su caso expropiación al amparo de la Ley del Suelo.

4º Ruegos y preguntas.

5º Lectura y aprobación del acta.

A esta Junta no acudieron por hallarse de vacaciones ignorando si llegó a celebrarse.

-El segundo burofax de fecha 12 de Julio citando a los demandantes a una Junta a celebrar el dìa 17 de Julio con un Orden del Día que fue el mismo que el relatado para la Junta de 9 de Julio.

En esta Junta intervino la Sra. Gracia levantándose acta.

En el acta se hizo constar el número de participantes (13 copropietarios) de un total de 14 y, asímismo la cuota representativa de los mismos (93,25%).

Se adoptaron los siguientes acuerdos:

-Se aprobó la obra de instalacion de ascensor a la vista de personas con minusvalía y mayores de 70 años.

La aprobación se hizo por mayoría de copropietarios (12) que representan un total de 86,375%.

La propietaria del NUM001 NUM005 votó a favor siempre y cuando el ascensor bajara a la planta sótano.

Los copropietarios, en principio contrarios, le emplazaron para presentar en la primera semana de septiembre uno o varios presupuesos del coste de la obra.

El propietario del NUM001 NUM002 votó en contra tanto de la obra de instalación del ascensor como de su descenso a la planta del sótano.

-Aprobación de la empresa encargada de la instalación del ascensor siendo la elegida Muguerza .

El propietario del NUM001 NUM002 se abstuvo y el propietario del NUM003 votó a favor del presupuesto de Beltrán.

El pago de la obra se verificaría de conformidad a las cuotas de participacion. Se aprobó el pago de una derrama extraordinaria del 10% sobre el importe total de la obra (8.100 euros) .

Se aprobó por mayoría descontar al Sr. Roberto de su cuota el 1%.

La demandante remarcó el error en el acta ya que los votos a favor de la instalación fueron de 62% de las cuotas de participación.

En esta reunión la Sra. Gracia supo:

-Que varios propietarios con posterioridad al 22 de mayo y a sus espaldas se habían reunido para conseguir la mayorìa que la LPH exige para la instalación de ascensor.

-Que el ascensor previsto iba a ser de uso exclusivo de los moradores de las viviendas pero que en ningún caso iba a llegar al sótano salvo que ella pagara su coste.

-Habían elegido a la Empresa Muguerza, S.A. con un presupuesto de 81.136 euros + IVA desechando las propuestas de Beltrán Ascensores y Montacargas, S.L. y de Ulahi, S.L.U.

-Que como comunera tendría que abonar la suma de 19.776,90 euros + IVA ( 24.375% del coste total de la obra) amén de soportar la invasión de su propiedad el tiempo que hiciera falta.

-Que antes del día 10 de septiembre de 2012 debía ingresar en concepto de derrama extraordinaria una suma equivalente al 10% del presupuetso.

-Que en los primeros días de septiembre tenía que presentar uno o varios presupuestos que contemplasen la llegada del ascensor a la planta sótano.

2.4.-Los demandantes solicitaron y obtuvieron de Muguerza, S.A. y de Ulahi, S.L.U. sendos presupuestos de ascensor con nacimiento en la planta sótano por importes, respectivamente de 93.687 euros el primero + IVA y de 69.258 + IVA el segundo.

Los presupuestos fueron comunicados a la Letrada de la Comunidad y el Presidente convocó una Junta el día 18 de septiembre en cuyo Orden del Día constaba, en esencia:

-Examen de los nuevos presupuestos presentados para aumentar el recorrido del ascensor hasta la cota del sótano .

-Aprobación si procede de la obra de descenso del ascensor hasta la cota sótano y caso de aprobación selección de la empresa encargada de la ejecución de las obras.

La reunión se postpuso porque los comuneros no habían estudiado los presupuestos y porque querían saber la indemnización que habrían de pagar a los propietarios del sótano tanto si el ascensor llegaba a la planta baja como si llegaba al sótano.

El Arquitecto D. Juan Pedro con los datos suministrados por Muguerza, S.A. elaboró un Informe.

Y los actores para saber si era legítima o no su exigencia de que el ascensor partiese del sótano contrataron a 'Bidarkarkakitekturabulegoa SLP'.

Asímismo junto a los dos presupuestos ya presentados obtuvieron un tercero, también con nacimiento del ascensor a cota sotano, elaborado por Omega Urban Gipuzkoa Service, S.L. por un importe de 73.045 euros + IVA que hicieron llegar a los vecinos.

El día 9 de Octubre de 2012 se celebró la Junta para decidir desde qué planta sería el ascensor.

Los demandante supieron que la Presidenta solicitó otro presupuesto de Ulahi, S.A.U. de ascensor desde el portal por un precio de 65.425 euros, esto es, 15.711 euros más barato que el elegido en Julio y 3.833 euros más barato que el elaborado por la misma Empresa para un ascensor con nacimiento en sótano.

En la Junta de 9 de Octubre la Comunidad acordó:

-Privar a los propietarios de la planta baja y del sótano de tener ascensor cota sótano.

-El foso en el techo del sótano y su sujeccion mediante cuatro pilares en el suelo del sótano indemnizando tan solo la ocupación por la invasión del foso.

-El ejecutor sería Ulahi, S.A.U. y su contribución del 24,375%.

Con posterioridad supieron los demandantes que los vecinos habían decidido que el proyecto de ejecución incluido en el presupuesto de Ulahi, S.A.U. lo redactara un Arquitecto elegido por ellos. Los vecinos convocaron una Junta para el día 4 de Diciembre a la que no fueron citados los demandantes.

A día de hoy los demandantes desconocen si la Junta se celebró o no ya que no han recibido el acta de la misma.

El dìa 18 de Diciembre de 2012 la carta de la convocatoria con el orden del día previsto.

2.5.- Dña. Gracia tiene dificultades para caminar, subir y bajar escaleras relatando en el HECHO QUINTO de la demanda su estado clínico.

Sostienen los demandantes que el proceder de la Comunidad se ha alejado de las previsiones legales porque ha adoptado un acuerdo que priva a unos titulares de partes privativas de un inmueble (los demandantes) de utilizar el servicio de ascensor para acceder a su propiedad no eliminándose las bareras arquitectónicas ellos tendrán que seguir utilizando las escaleras), imponiéndoles la obligación de soportar la ocupación y la pérdida de propiedad con riesgo incluso de verse afectada su funcionalidad y habitabilidad así como el abono del 24,375% del coste de ejecución.

Asímismo se ha celebrado una Junta, se supone, sin que los demandantes estuvieren debidamente citados a la misma .

2.6.- La base jurídica de la demanda fue la siguiente:

-Sostiene que la supresión de las barreras arquitectónicas ha de referirse a todas las partes del edificio no solo a algunas.

-Y de entender que si el acuerdo que se impugna es legítimo representa un manifiesto abuso de derecho.

-Invocan los artículos 16 , 19 de la LPH en relación con el artículo 9 en la medida que los demandantes no fueron citados en legal forma a las Juntas lo que no se ha dado en el caso de la celebrada, supuestamente, el día 4 de Diciembre de 2012.

3.-En tiempo y legal forma la Comunidad de Propietarios demandada presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a los pedimentos de la actora.

4.-Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de 25 de septiembre de 2014 desestimando íntegramente la demanda formulada con expresa imposición de costas causadas.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

La demanda y el recurso de apelación giran en torno a las dos cuestiones siguientes:

1º-La fundamental es el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad del número NUM000 de la DIRECCION000 de Eibar consistente en la aprobación de la instalación de un ascensor 'ex novo' de 6 paradas para la eliminación de las barreras arquitectónicas por la edad y estado de salud de algunos integrantes de la Comunidad.

El motivo para solicitar la nulidad del acuerdo es, en síntesis, el siguiente:

-La eliminación de las barreras arquitectónicas ha de contemplar igualmente, interpretando el artículo 17 regla 1ª de la LPH , el acceso a la planta -1 o sótano propiedad de los demandantes y a la que se accede por unas escaleras.

Los apelantes consideran un abuso de Derecho la circunstancia de que la instalación de ascensor aprobada tenga 6 paradas y no 7 como propugnan y, en consecuencia, sirva, en exclusiva, para la eliminación de barreras arquitectónicas de los moradores de las viviendas.

Añadiendo, para enfatizar el abuso del acuerdo ,que aun no gozando del servicio de ascensor, va a verse ocupada una parte de la superficie del sótano y, además, van a tener que sufragar el importe del ascensor (cercano a los 70.000 euros) en su cuota de participación (24,375%).

2º Nulidad de la Junta de 4 de Diciembre de 2012 por no haber sido convocados los demandantes en legal forma, Junta en la cual, fundamentalmente, se designó el Arquitecto redactor del proyecto de instalación del ascensor.

Se examina cada una de las dos cuestiones por su orden.

1º No se acoge el planteamiento de la parte recurrente.

La recurrente-demandante aboga por un recorrido del ascensor hasta la planta -1 como fórmula para salvar barreras arquitectónicas, en concreto, para eliminar el acceso al sótano a través de una escalera interior.

Sin embargo, es lo cierto y así consta acreditado en las actuaciones, que el acceso al sótano se puede verificar, asìmismo, a través de una puerta que se ubica en la fachada trasera del inmueble y que da a la CALLE000 , vía de uso público, sin que exista ninguna barrera u obstáculo que a través de la CALLE000 impida el acceso a la bodega.

La afirmación precedente resulta del siguiente material probatorio:

-Escrito de demanda HECHO PRIMERO último párrafo.

-Interrogatorio de la Sra. Gracia : a preguntas de la Letrada de la Comunidad reconoció que tiene un sótano al que se accede por la CALLE000 (DVD II 3¿15¿¿ y ss).

-Testifical de D. Segismundo , vecino de la Comunidad piso NUM004 NUM005 desde el año 1956-1957 refirió que se podía acceder a local semisótano por la travesía de Arragüeta sin necesidad de salvar ninguna barrera arquitectonica al estar al ras del suelo el semisótano y la vía pública (DVD II 21¿30¿¿ y ss).

-Testifical/ Pericial de Jose Francisco , Arquitecto que redactó el proyecto de instalación del ascensor: al local semisótano se puede acceder sin necesidad de salvar ninguna barrera arquitectónica directamente desde la CALLE000 (DVDII 39¿ 35 ¿¿ y ss) .

-Pericial de Sr. Anton , Arquitecto propuesto por la parte demandante se afirmó en la posibilidad de aceso desde la CALLE000 que es una vía pública sin ninguna barrera arquitectónica pudiendo acceder al local incluso mediante silla de ruedas (DVD II 1 h 11¿ y ss ; 1h 22¿ y ss).

En consecuencia, existiendo posibilidad de acceso al local semisòtano, franca, libre, sin necesidad de vencer ninguna barrera, desde la vía pública ( CALLE000 ) , pierde sentido jurídico la necesidad de ascensor hasta la planta sótano o -1 con la finalidad de acceder al mismo para evitar la necesidad del uso de las escaleras interiores de acceso al local señaladas por la parte demandante como una barrera arquitectónica.

Por lo demás, el acuerdo impugnado de 9-10-2012 se ha adoptado con las mayorías exigidas por la LPH (artículo 17 regla 1ª párrafo segundo ).

No puede aceptarse el alegato de abuso del derecho cuando la Comunidad ha hecho uso de un derecho que de forma explicita la proporciona la LPH: la instalación de un aparato elevador para salvar las barreras arquitectónicas. La actuación de tal derecho no puede ser interpretado como una conducta contraría a la buena fe, al abuso del derecho o al ejercicio antisocial del mismo.

Igualmente y desde otra perspectiva tal y como declara el Juzgador que la solución constructiva origine un efecto negativo reflejo en el local semisótano por la ocupación de parte del mismo ello no supone que se está ante un supuesto de abuso de derecho.

El anàlisis que el Juzgador hace en los FJ QUINTO y SEXTO de la sentencia de la solución constructiva y su conclusión -con examen, fundamentalmente de la intervención del perito Sr. Jose Francisco y del perito Sr. Juan Pedro - resulta acertada, es avalada por este Tribunal y no resulta en modo alguno irracional o desproporcionada la solución técnica propuesta en el proyecto para la instalación del ascensor.

Asímismo es ya constante la jurisprudencia que en orden a la instalación del ascensor en aquellas fincas donde no existe - como es el caso actual- viene realizando una interpretación flexible de la LPH en orden a favorecer la nueva instalación de los aparatos elevadores, y con ello, la mejora del inmueble, en aquellos supuestos- como el actual- en donde dicha instalación, además, cumple la finalidad de facilitar el acceso o la movilidad de las personas de edad o o en situación de discapacidad (entre otras, las SSTS de 10 de febrero de 2014 (núm. 38/2014 ) y 23 de abril de 2014 (núm. 202/2014 ), estableciéndose como doctrina jurisprudencial que 'lainstalaciónde unascensoren una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... ( STS 10 de octubre de 2011 (RC 2240/2008 ))'.

La cuestión relativa a la indemnización (ex artículo 9.1 c) de la LPH ) por ocupación del foso del ascensor de 1,20 metros y los pilares que sostienen el foso proyectados por Ulahi que ocuparían una superficie en el local semisótano de unos 3 m2 según relato el testigo-perito Sr. Jose Francisco no es objeto de debate en el presente procedimiento que se circunscribe a la petición de nulidad de las dos Juntas antes reseñadas .

El Tribunal ha examinado la resolución apelada (FJ TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO Y SEPTIMO) pudiendo concluir que desconoce el motivo por el que se reprocha al Juzgador una valoración arbitraria o de atendiendo a una de las partes.

El examen de los citados FJ se refleja que el Juzgador ha consignado y tenido en cuenta para su conclusión un amplio material probatorio. Asì el interrogatorio de la Sra. Gracia (FJ TERCERO); los testimonios del Sr. Jose Francisco , del Sr. Juan Pedro , del Sr. Segismundo (FJ QUINTO); del Sr. Anton (FJ SEXTO).

2º No procede su acogimiento.

El Juzgador de instancia estudia la cuestión con acierto en el FJ OCTAVO de la sentencia destacando :

-Consta en el documento 37 de la contestación a la demnada (folio 302 Tomo I de las actuaciones) la carta emitida a la Sra. Gracia por parte de la Comunidad convocándola para la Junta del día 4 de Diciembre con el correspondiente Orden del Día.

-Consta como documento 36 de la contestación el e-mail emitido por la Letrada de la Comunidad a la Letrada de la parte demandante con fecha 29-11-2012 anunciándole la celebración de la Junta del dìa 4-12-2012 con el Orden del Dia correspondiente.

-Incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 9.1 h) de la LPH .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vistos los atìculos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Gracia y D. Valentín contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 2 de Eibar en el Juicio Ordinario numero 12/2013.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3055.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.