Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 441/2014 de 16 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0017394

Recurso de Apelación 441/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 12/2012

APELANTE: D. Isidro

PROCURADORA: Dña. ANTONIA MARÍA JOSÉ BLANCO BLANCO

APELADA: Dña. Salome

PROCURADORA: Dña. MÓNICA DE LA PALOMA FENTE DELGADO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de enero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 12/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Isidro , representado por la Procuradora doña Antonia María José Blanco Blanco.

De otra, como apelada, doña Salome , representada por la Procuradora doña Mónica de la paloma Fente Delgado.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Isidro contra Dña. Salome , así como la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de ésta, no ha lugar a la modificación de las medidas definitivas de la sentencia de divorcio dictada en los autos 42/07 de fecha 9 de julio del 2008.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres magistrado juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Isidro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Salome , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Isidro , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2013 , que desestima la modificación de medidas solicitada y no da lugar a la supresión de la pensión compensatoria de la esposa. Se alegan como motivos del recurso: primero, infracción del principio de tutela efectiva, por incumplimiento del art. 90 del CC en relación con el art. 775 de la LEC ; segundo, infracción del principio de tutela efectiva que genera indefensión por infracción del art. 97 en relación con el art. 100 del CC; tercero, primero, infracción del principio de tutela efectiva, por incumplimiento del art. 90 del CC en relación con el art. 142 y ss. del mismo Código . Solicita que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se acuerde haber lugar a la modificación de las medidas propuestas en la demanda inicial:

1º La supresión o extinción de la Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Salome que es de carácter vitalicio por la mejoría en sus circunstancias económicas y por la reducción drástica de los ingresos del Sr. Isidro .

2º Y subsidiariamente que se compute a efectos de pago y con cargo a la pensión compensatoria todo el dinero que tiene que abonar el Sr. Isidro por la cantidad de deudas a las que tiene y hace frente y que pertenecen a la sociedad de gananciales y a la Sra. Salome , dejando sin efecto el contenido de las medidas adoptadas en la Sentencia de 9 de julio de 2008 y de 30 de junio de 2009, por cambio sustancial de las circunstancias del Sr. Isidro , por ser más ajustada a derecho y a la realidad con expresa condena en costas a la parte contraria si se opusiera.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considerando la sentencia ajustada a derecho solicita la confirmación de la sentencia de 24 de septiembre de 2013 , por la que se acuerde:

1º No haber lugar a la extinción o supresión de la Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Salome , de carácter vitalicio por no existir alteración sustancial de las circunstancias, manteniéndose la pensión vitalicia estipulada.

2º No haber lugar a que subsidiariamente se compute a efectos de pago y con cargo a la pensión compensatoria todo el dinero que tiene que abonar el Sr. Isidro , por no ser de recibo al haber un recurso de apelación pendiente de resolución respecto de a las deudas gananciales, considerándolos la parte bienes privativos, en todo caso será un tema a liquidar en la sociedad de gananciales y no tiene carácter subsidiario.

3º Que se mantengan las medidas adoptadas en las Sentencias de 9 de julio de 2008 y de 30 de junio de 2009, por no haber cambio sustancial de las circunstancias del Sr. Isidro .

Que se condene en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Valoración del motivo del recurso.

Con fecha de 9 de julio de 2008, se dictó la sentencia de divorcio de los litigantes por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el recurso de apelación, además de declarar el divorcio reconocía Doña. Salome en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 500 € mensuales por el plazo de dos años, y el uso de la vivienda familiar por el plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución. Recurrida en apelación la citada sentencia, con fecha 30 de junio de 2009, en el rollo de apelación 445/2009, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , se dicta sentencia estimando parcialmente el recurso, manteniendo la pensión compensatoria en la cuantía establecida por tiempo indefinido esto es en tanto no concurra alguna de las causas extintivas que recoge el artículo 101 del CC , confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

El esposo de nuevo presenta demanda de modificación de la medida acordada en la sentencia, solicitando únicamente la supresión o extinción de la citada pensión, y con carácter subsidiario que el Sr. Isidro pueda abonar las deudas de la sociedad legal de gananciales con cargo a la pensión que tiene que pagar a su ex mujer, ya que ella también es deudora de las mismas. Medidas a las que se opone la contraparte.

La sentencia de instancia recurrida, tras una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, que esta Sala comparte, tras ponderar y valorar la prueba practicada considera que no se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, no dando lugar a la extinción solicitada, desestimando también la compensación de las deudas generadas durante el matrimonio con la cuantía de la pensión compensatoria.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine , 101 del Código Civil .

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La extinción de la pensión compensatoria exige de conformidad con lo dispuesto en el art. 101.1 del Código Civil , 'el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio, o por vivir maritalmente con otra persona'.

De los anteriores hechos se deduce que el desequilibrio entre las partes sigue siendo una realidad por lo que no puede declararse extinguida la pensión compensatoria, sin perjuicio de que deba de equilibrarse en relación con la situación actual del obligado al pago.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Se alega en primer lugar infracción del Principio de Tutela del art. 24.1 de la CE , por la inaplicación de lo dispuesto en el art. 90 del CC y 775 de la LEC y en segundo lugar del art. 97 y siguientes del CC , dando respuesta conjunta a los dos motivos del recurso.

En concreto manifiesta que al tiempo de dictarse la sentencia el Sr. Isidro no tenía ningún embargo en su pensión, sin embargo posteriormente se le embargan 618,30 € mensuales, y que ganaba más dinero 1.800 €, por lo que su situación económica se encuentra mermada.

La sentencia de apelación, de 30 de junio de 2009, reconociendo el palmario desequilibrio económico de doña Salome a consecuencia de la disolución del vinculo conyugal; teniendo en cuenta el tiempo de duración del matrimonio prolongado desde el año 1977, de 31 años; que la esposa estuvo dedicada al cuidado de la familia y tareas del hogar, con esporádicas colaboraciones en los negocios entablados por el demandado, que era quien nutria la economía familiar; la edad de 53 años de la Sra. Salome ; que no constaba que la misma tuviera una formación profesional o académica lo que hace improbable su incorporación al mundo laboral; que el Sr. Isidro es beneficiario de una pensión por incapacidad permanente absoluta por importe en el año 2007 de 1.563,77 € netos mensuales en catorce pagas y un complemento de 203 € que le abona la entidad bancaria en la que prestaba sus servicios; que la vivienda familiar y un local de la sociedad legal de gananciales, estaban gravados con préstamos hipotecarios con una amortización conjunta de 676 € mensuales, respectivamente de 481 y 188; no dando lugar a un incremento de la pensión por el importante endeudamiento que grava la económica familiar.

Se alegan y acreditan como hechos nuevos por el demandante:

1º Un acuerdo de pago de las cuotas adeudadas de la Comunidad de Propietarios documentos obrantes a los folios 32 a 38, con acuerdo de 17 - 1- 2012, que el Sr. Isidro se compromete a abonar 50 € mensuales, por su parte correspondiente.

La Presidenta de la CP certifica que los propietarios de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , tienen deudas desde el año 2004 a 2012con un total adeudado a 20-4-2012 de 2.385,78 €.

2º Se aporta Sentencia de desahucio del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, de 13 de julio de 2007 .

3º Hay un embargo por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, por el procedimiento de la cuenta del Procurador nº 1256/2007, por importe de 1.803,60 €, habiéndose dictado el Auto de ejecución con fecha 25-3-2008, folios 50-51.

4º Consta Carta de Pago de la Agencia Tributaria de Madrid, con las sucesivas embargos, desde el año 2004 al 2010, la mayoría dentro del periodo 2004-2008 muchos de ellos por multas de tráfico, o impuestos impagados folio 53, 136, 149

5º Se aportan documentos avisando de próximas reclamaciones judiciales, sin acreditar que las mismas se han presentado, folio 54

6º Obra en las actuaciones deudas del año 2004, folio 67, Visa Cetelem; un préstamo del mismo año 2004 con CITIBANK (folio 70); un reclamación por impago de la tarjeta de BARCLAYCARD del año 2007 (folio 72-76); con MBNA con fecha de liquidación de 2007,

7º Deuda impagada a 27-1-2011, por un importe de 7.382,70 € con Citibank, y de IDR FIANACE SARL del año 2012 por importe de 1.488,40 €; con BANKIA por importe de 9.285,5 € reclamado en el año 2012 folios 245-247.

8º Hay un embargo por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, por el procedimiento de Ejecución de Titulo Judicial nº 312/2011, por importe de 9.486,80 €, habiéndose dictado el Auto de ejecución con fecha 9-5-2011, folios 85-90.

Valorando el conjunto de la prueba documental obrante en autos, se ha concluir que no se acredita que exista una alteración sustancial de las circunstancias que acredite que haya cesado la causa que motivó acordar pensión compensatoria, requisito exigido en el art. 101.1 del CC para extinguir la pension compensatoria como solicita el demandante, porque muchas de las deudas alegadas en el presente procedimiento son anteriores a la fecha de la sentencia que acordaba la pensión compensatoria, aunque algunas de ellas se hayan reclamado posteriormente; otras obedecen a conductas que suponen infracciones administrativas, como las multas de tráfico, o son la consecuencia de actos voluntarios; otras reclamaciones no constan si han sido abonadas o incluso que se hayan reclamado judicialmente, las posteriores a las sentencias que se pretende modificar, no tienen entidad suficiente para extinguir la pensión compensatoria; los ingresos económicos de cada uno de los ex cónyuges, según las declaraciones del IRPF y de las consultas al Punto Neutro Judicial realizadas para la indagación del patrimonio de las partes, y del Banco de Santander con el complemento que percibe el Sr. Isidro , son los mismos, sin perjuicio de los embargos que tiene el Sr. Isidro y de que la Sra. Salome ha de hacer frente a los gastos de alquiler, y al pago también de deudas contraídas, o de carácter ganancial, además de todo ello no podemos olvidar que está pendiente de practicarse la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, momento en que podrán las partes compensar pagos, y disponer de bienes que les permita hacer frente a deudas existentes contraídas por la sociedad legal de gananciales.

Sin que se aprecie en la sentencia recurrida ninguna infracción de los artículos indicados, ni del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , ni del art. 775 de la LEC ni de los artículos 97 , 100 , 142 del CC , no siendo de aplicación el art. 142 del mismo texto referido a la obligación de abonar alimentos.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Isidro , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 441/12 entre dicho litigante y doña Salome , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0441 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe