Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 192/2013 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 47/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 192/2013

JUICIO Nº 891/2009

En la Ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (250.2) nº 891/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso la entidadTHYSSENKRUPP ELEVADORES,S.L. que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN LOPEZ GALLARDO. Es parte recurridala CDAD.P.DEL EDIFICIO000 , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA CRESPO DE LUCAS .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de julio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L, representado por el Procurador Sr. D. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO, contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 Debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a la entidad actora la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (348,35), así como el interés devengado desde la interpelación hasta su completo pago. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra entidad THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L, DECLARANDO NULO el contrato suscrito por las partes al ser nulas cláusula 2' y Novena. Todo ello con expresa condena en costas a la entidad THYSSENKRUPP ELEVADORES S.L..'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de enero de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Thyssenkrupp Elevadores S.L., que comparece en calidad de apelante se alega en primer lugar, que el contrato de mantenimiento, firmado entre las partes es plenamente eficaz. En segundo lugar, ilogica valoración de la prueba, incongruencia y falta de motivación de la sentencia con respecto a la nulidad de la cláusula referente al plazo de duración del contrato. En tercer lugar, la misma razón respecto de la nulidad de la cláusula penal liquidadora de daños y perjuicios. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta que las cuestiones planteadas ya han sido resueltas,en sentencias de esta Sala recaídas en Rollos de Apelación 948/09 , 1.085/11 y 1.286/11 ,respecto de la legislación de protección de consumidores anterior, 'En este orden de cosas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación determina que en los contratos celebrados con los consumidores serán nulas las condiciones generales abusivas, entendiendo por tales las definidas en el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Siendo éste el régimen legal aplicable al contrato de litis, en atención a su fecha de celebración. No resulta de aplicación al presente caso el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007). Por el contrario, sí es aplicable la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, en cuanto modifica sustancialmente el art. 12 de la Ley 26/1984 , y que, no obstante su entrada en vigor el día 31 de diciembre de 2006, impone la adaptación de los contratos con los consumidores a las modificaciones introducidas por la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, estableciendo la nulidad de pleno derecho de las cláusulas contrarias a lo previsto en dicha Ley 44/2006 (Disposición Transitoria Primera ). 2.-Esta Sala, a través de una adecuada aplicación de la legislación protectora de los derechos de los consumidores vigente en la época de los hechos, llega a una conclusión distinta de la alcanzada por el Juzgador a quo sobre la cuestión relativa a la nulidad de las cláusulas contractuales referidas. Conforme a la Disposición Adicional Primera, apartado I , 1ª LGDCU , a los efectos previstos en el artículo 10 bis (nulidad de pleno derecho, teniéndose por un puestas), tendrán el carácter de abusivas al menos, y entre otras, las cláusulas o estipulaciones que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo.El art. 12 LGDCU establece lo siguiente: 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. El contenido conjunto de las cláusulas controvertidas pone de manifiesto que las mismas son susceptibles de ser subsumidas en algunos de los supuestos que la LGDCU incluye dentro de la categoría de cláusulas abusivas, en los términos previstos en los citados preceptos legales. Así: En el contrato de autos se advierte el establecimiento de un plazo de duración excesiva(tres años años), que no se corresponde con la práctica habitual constatada en el sector de mantenimiento de ascensores, desde la óptica de la jurisprudencia, que evidencia la generalización de contratos de duración inferior. Si bien es cierto que en la condición general nº 7 se establece la posibilidad de denunciar la renovación del contrato, sin motivo legal alguno, también lo es que la cláusula penal prevista a tal efecto, junto con el mecanismo de prórroga automática del contrato, por un período de 3 años, salvo comunicación de la decisión contraria con 15 días de antelación, comportan la existencia de un obstáculo y una sanción tan desproporcionada que, en la práctica, convierte en ilusorio el derecho del consumidor de poner fin al contrato.La desproporción de la indemnización se aprecia a la vista de la excesiva duración del contrato, en los términos que han quedado ya expuestos. La condición general nº 9, aunque aplicable teóricamente a ambas partes contratantes, afecta esencialmente al consumidor, por presumirse razonablemente que es la parte contratante que puede verse interesada en la resolución anticipada del contrato (mejora de ofertas derivada de la competencia de las empresas del sector), suponiéndose en la empresa prestadora de los servicios un interés natural en el mantenimiento de la relación contractual, por constituir su fuente de ingresos. Lo anterior adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que en el contrato de autos se establece un período de duración excesivo. Esta Sala no comparte las consideraciones del Juzgador a quo en el sentido de justificar el plazo de duración del contrato de mantenimiento de ascensores en la necesidad de garantizar a la empresa prestadora de los servicios unas condiciones razonables de fidelización, ni en la concesión de descuentos en función del compromiso de duración, circunstancias que no pueden ser apreciadas frente al superior derecho del consumidor de poner fin al contrato para acomodar sus condiciones a la realidad del mercado, incompatible con el establecimiento de plazos de duración excesiva. Así como tampoco puede tenerse en cuenta la aparente reciprocidad del mecanismo de rescisión previsto en el contrato, con base en lo antes expresado. El establecimiento de una cláusula penal para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados a la mercantil actora por la resolución unilateral del contrato decidida por la demandada vulnera la prohibición establecida en el art. 12 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado conforme a la modificación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. La aplicación del citado art. 12 LGDCU al caso enjuiciado nos lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de la condición general nº 9 del contrato, por cuanto establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento.Lo que determina la inaplicabilidad de la referida cláusula contractual, provocando la necesidad de que la demandante acredite el importe de los daños efectivamente causados (en los mismos términos, la Sentencia de esta misma Sala de fecha 6 julio 2010, Rollo Apelación nº 948/2009 ). 3.- Las anteriores consideraciones nos llevan a apreciar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contractuales impugnadas por la parte demandada. Resaltándose que, en el caso enjuiciado, no se trata tanto de cuestionar la vigencia temporal del contrato, como la penalidad establecida para el caso de su resolución unilateral, anticipada e injustificada por la parte usuaria de los servicios de mantenimiento de ascensores.

Y por lo que se refiere a la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato, el artículo 62 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , dispone que '1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato. 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

Es por ello por lo que la cláusula penal a la que alude la cláusula cuarta del contrato ha de tenerse por nula, y en consecuencia debe desestimarse el recurso'.

En el caso de autos la duración del contrato , lo fijan las partes en 3 años , que será renovado por un periodo igual y en las mismas condiciones si el cliente abonara el recibo siguiente correspondiente al nuevo periodo contractual, quedando resuelto en el supuesto que en los 15 dias siguientes a la finalización del contrato, alguna de las partes denuncie la renovación mediante carta certificada con acuse de recibo.. Y si alguna de las partes decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que la parte rescindente de contrato deberá indemnizar a la otra parte en concepto de daños y perjuicios , en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente.

Clausulas a las que le será de aplicación lo recogido en las sentencias anteriormente citadas y, por lo tanto se consideran nulas.

CUARTO.-Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer al apelante las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ThyssenKrupp Elevadores S.L. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Estepona, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de la presente alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-