Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 604/2013 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 604/2013

DIVORCIO NUM. 2/2013

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 47/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 26 de enero de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Germán representado por el Procurador Sr. Recuero y asistido del Letrado Sr. Prieto Rodríguez contra la sentencia dictada por el Juzgado Vido de Tarragona en fecha 12 junio 2013 en Juicio de Divorcio nº 2/13 constando como parte apelada Esperanza representada por el Procurador Sr. Granadero y asistida del Letrado Sr. Quílez Romano. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida decreta el divorcio del matrimonio y adopta las consiguientes medidas con relación a los hijos menores.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación respecto al sistema de custodia de los hijos para solicitar una custodia compartida y, subsidiariamente, una ampliación del régimen de estancia y permanencia de los hijos ocn el padre y reparto de vacaciones; también se impugna la contribución económica.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberción y votación por este Tribunal el día señalado, con el resutlado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia de los hijos menores que la sentencia mantiene a la madre dando continuidad a la situación establecida: se decanta por atribuir la custodia a la madre por ser quien ha venido desempeñando el cuidado y atención de los hijos y dada la fuerte conflictividad entre los padres que impide un entendimiento suficiente para mantener un sistema de custodia compartida con alternancias semanales, como se pretende.

Ante el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar lo más conveniente para el interés de los hijos, conforme a los criterios previstos en el art. 233-11 C.c .c. según lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, la vinculación del menor con cada progenitor, la dedicación que cada uno ha tenido y la mayor o menor facilidad que tenga para la atención o cuidado y las demás circunstancias que concurran para apreciar qué sistema de custodia es el más adecuado. El art. 234-7 C.C .c. sobre el ejercicio de la guarda de los hijos se remite a los arts. 233, cuyos apartados 233-8 y 10, determinando la forma conjunta de ejercer la guarda, permiten disponer el ejercicio individual 'si conviene más al interés del hijo'.

En el mismo sentido se manifiesta la jurisprudencia considerando que la custodia debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará tomando en consideración las circunstancias legalmente previstas y cualquier otra que permita determinar lo más conveniente para el interés del menor.

Conforme al criterio expuesto, examinando las circunstancias del caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, se presenta más adecuado para la estabilidad de los hijos mantenerles bajo la custodia de su madre por las razones que expone la sentencia apelada, decisión apoyada por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, y que se debe ratificar teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con los criterios que relaciona el art. 233-11 como datos a considerar, entre ellos, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores (aptdo a)), la posibilidad de proporcionarles un entorno adecuado a su edad (aptdo b)) así como el tiempo que cada uno había dedicado a la atención del hijo antes de la ruptura (aptdo. d)). Tal como expresa la sentencia apelada, el padre no ha demostrado implicación suficiente en el cuidado de los hijos como para asumir su custodia aunque sea de forma compartida y carece de suficiente disponibilidad horaria pues no tiene un horario laboral que le permita atenderlos personalmente, a diferencia de la madre que ha adaptado su horario.

El sistema de alternancias por semanas se muestra perjudicial para la tranquilidad de los menores, dada la conflictividad que están soportando por la ruptura de los padres, según ha puesto de manifiesto el informe psicológico. Implica un continuo traslado de domicilio que afecta a su estabilidad, además de no haber demostrado que la residencia en casa de la abuela paterna, donde vive el padre también con su tio, tenga espacio suficiente y condiciones de cómoda habitabilidad para los niños en comparación con la vivienda familiar en la que siempre han residido y donde tienen su habitación; sin que la alteración del sistema de vida que supondría la alternancia semanal se justifique por la conveniencia de fomentar la relación paterno-filial aumentando el tiempo de permanencia de los hijos con su padre que se puede conseguir con otro sistema.

Por lo que, de momento, con las circunstancias presentes no resulta adecuado el sistema de custodia compartida que se propone.

SEGUNDO.-Las alegaciones del recurso sobre el régimen de visitas pretende ampliar a dos días intersemanales para que el padre tenga un mayor contacto con sus hijos y asuma en mayor medida su responsabilidad, alegando que una tarde por semana es insuficiente, siendo que el horario por turnos le permite hacerse cago de los niños, salvo la excepción de turno de tarde, para lo que cuenta con apoyo familiar. También impugna el horario de recogida que pretende adelantar a la salida del colegio; así como la visita estricta de fin de semana, ampliable a los puentes.

Resulta atendible este motivo de recurso por considerar oportuna y conveniente la ampliación de las visitas. El criterio tanto legislativo como jurisprudencial tiende a mantener y preservar los vínculos familiares, fomentando el contacto entre padre e hijos y la distribución de su cuidado. Por ello, se tiende a ampliar las visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio fijando un sistema que procure la mayor relación posible: es lo habitual en los Tribunales conceder visitas de dos tardes semanales al progenitor no custodio cuando, por la proximidad de residencia, no afecta al desarrollo de la vida cotidiana del menor, a fin de facilitar la relación continua, así como la implicación del padre. Sin embargo, no suele comprender las pernoctas para evitar la falta de estabilidad que supone continuos cambios de habitación.

Por consiguiente, procede estimar la pretensión de ampliar las visitas a dos tardes por semana ya que las circunstancias concurrentes lo permiten sin alterar la vida cotidiana de los hijos. La determinación de las tardes intersemanales será por acuerdo de los padres y en su defecto martes y jueves. La falta de disponibilidad horaria a que atiende la sentencia para reducir las tardes intersemanales no resulta del turno de trabajo expuesto que sólo afecta a las tardes de una semana cada cinco; de manera que resulta totalmente injustificado que no cumpla el régimen establecido y delegue en familiares, siendo una obligación que debe asumir y cabe suponer que con tal intención lo solicita. Por lo que es atendible la solicitud de ampliación del tiempo de estancia de los niños con su padre para que asuma la responsabilidad que le corresponde.

El inicio de las visitas será desde la salida del colegio, incluso los viernes, y el de regreso el establecido en la sentencia.

Los fines de semana comprenderán el día anterior o posterior si son festivos, siguiendo el criterio de la mayor ampliación posible de las visitas.

Se cuestiona el reparto de la sentencia respecto a las vacaciones de verano que solo se refiere a alternancia por semanas, por lo que solicita modificar el pronunciamiento en el sentido de establecer el reparto de la totalidad de vacaciones por mitad, comprendiendo desde el último día escolar hasta el previo al inicio. Como criterio general se contempla el cómputo de la totalidad de vacaciones escolares y su reparto por mitad ya que, como dice el recurso, las de Navidad y Semana Santa no permiten un reparto por semanas, dejando al acuerdo de los padres su distribución y, en su defecto, mediante elección alternativa.

TERCERO.-Impugna la cuantía de la pensión alimenticia impuesta al padre para cubrir los gastos de los hijos por considerar que no es adecuada a su capacidad económica, alegando que el sueldo que percibe no le permite pagar esta cantidad dados los préstamos que ha asumido, estimando que la cantidad impuesta de 450.-euros mensuales supera los gastos necesarios, teniendo en cuenta la contribución que corresponde a la madre en proporción a sus ingresos.

Para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos debe aplicarse la regla de equidad del art. 237-9 C.c .c. que impone la proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades del obligado. Por lo que es preponderante, entre los factores de cómputo, las posibilidades del obligado, dado el criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades. Por ello se viene fijando la cuantía mediante un porcentaje de los ingresos por aplicación de lo dispuesto en el art. 236-17 C.c .c., que impone entre las obligaciones de los padres, prestar alimentos 'en el sentido más amplio'. Y sin computar aquellas cargas o préstamos voluntariamente asumidas.

Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos del hijo, estableciéndose así una proporción adecuada, teniendo en cuenta que ambos deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, pero no en una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención al hijo menor por parte del progenitor que tiene atribuida su custodia y ponderando si hay o no aportación del uso de vivienda como contribución en especie ( art. 233-20.7 C.c .c).

La cantidad establecida en la sentencia supone una aportación necesaria para cubrir los gastos que se generan en el mantenimiento de dos hijos por lo que resulta ajustado el importe de la pensión, tal como razona la sentencia apelada que ha tomado en consideración los datos acreditados, según los ingresos del padre que la sentencia contempla. Incluso teniendo presente que aporta vivienda, resulta una cantidad proporcionada también con la contribución que corresponde a la madre, ya que ella también asume determinados gastos ordinarios y periódicos de la vivienda.

Por consiguiente, debe rechazarse este motivo de recurso.

La sentencia apelada al imponer el pago de la mitad de los gastos extraordinarios, no prescinde del consenso de ambos padres en su devengo ya que nada dice al respecto. La facultad de realizar gastos en atención a los hijos menores está legalmente regulada en las normas sobre potestad parental sin que nada deba añadirse a las previsiones legales.

CUARTO.-No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado Vido de Tarragona en fecha 12 junio 2013 , modificamos dicha resolución en la referente al régimen de visitas de los menores con su padre:

- fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 horas del domingo que serán reintegrados al domicilio materno. Extensible al día anterior o posterior si es festivo.

- dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20 h. que serán reintegrados al domicilio materno. En defecto de acuerdo será martes y jueves.

- vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa por mitad desde las 12 h. del primer día hasta las 19 h. del último. La elección será alternativa.

- vacaciones escolares de verano por semanas alternas, en la forma que acuerden los padres.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.