Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 603/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincialde Valencia Sección Sexta ROLLO nº 603 /2014.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 603/2014

SENTENCIA nº 47

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 24 de febrero de 2015.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014, recaída en autos de juicio ordinario nº 1337/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de los de Valencia , sobre acción declarativa de nulidad contractual y reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandada BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., y BANKIA S.A.,representadas porD. Emiliano , Procurador de los Tribunales y asistido de D. Oscar Merce Samper, Letrado, y, como apelada, la parte demandante D. Jon , representado por Dª. Sara Gil Furió, Procuradora de los Tribunales, y defendido por D. Eduardo Barrau Bascompte, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Sara Gil Furió en nombre y representación de D. Jon , debiendo declarar y

declarando la nulidad del contrato de adquisición de 30participaciones preferentes serie A de la entidad Bancaja emitidas por Bancaja Eurocapital Finance SAU por valor de 18.000 euros suscritas el 5 de octubre de 2010. Se declara asimismo nulo el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A. llevado a cabo posteriormente.

Debiendo condenar y condenando a Bankia S.A y al Banco Financiero y de Ahorros S.A. a estar y pasar por la anterior declaración ya la entidad Bankia a abonar al demandante 18.000 euros que se minorarán con los intereses u otros rendimientos percibidos por D. Jon desde la fecha de suscripción; y a la entidad demandada Bankia a reintegrar las comisiones percibidas desde la suscripción de las participaciones y por el canje de las acciones, y al pago de los de los intereses sobre la cantidad de 18.000 euros al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes hasta la presente resolución; debiendo D. Jon reintegrar los títulos de acciones recibidas de Bankia S.A. en virtud del canje realizado.

Debiendo condenar y condenando a Bankia S.A. en relación a la ejecución de la contragarantía de aval de 8 de octubre de 2010 a restituir a D. Jon los intereses y gastos que se hayan derivado de la ejecución de la misma, por encima de los 18.000 euros, en cuantía de 2.785,61 euros, más los que se hayan derivado como intereses y recargos.."

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso recurso de apelación, alegando que:

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION.

El artículo 1303 del Código Civil indica que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato (...) y el precio con los intereses (...)'.

Es decir lo que se pretende por la ley es que la nulidad genere una total retroacción de los efectos del contrato, de tal manera que el mismo nunca haya existido. Así y por toda la siguiente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo:

'Esta línea jurisprudencial ha precisado que el régimen jurídico que establece el artículo 1303 CC que configura una suerte de condictio indibiti y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 , 13 de diciembre de 2005 , nace de la ley y no necesita petición expresa ( STS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 ), por lo que es apreciable de oficio ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 ).'

Si acudimos al fallo de la sentencia y respecto del derecho de mi representada a que se le devuelvan los rendimientos abonados por las participaciones preferentes y acciones de Bankia se indica:

'Debiendo condenar y condenando a (...) y a la entidad Bankia, SA a abonar al demandante 18.000€ que se minorarán con los intereses u otros rendimientos percibidos por Don Jon desde la fecha de suscripción.'

Con ello la sentencia está favoreciendo un enriquecimiento injusto a la parte actora vulnerando el artículo 1303 del Código Civil , toda vez que la ley exige que los rendimientos abonados por la entidad bancaria, también devenguen el mismo interés que el aplicado en beneficio del actor y que en el fallo expresamente se indican 'y al pago de los intereses sobre la cantidad de 18.000 euros al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de la suscripción (...)', por ello las cantidades abonadas por Bankia, SA, en concepto de 'intereses u otros rendimientos percibidos por Don Jon ' devengarán a su vez el mismo interés legal que el fijado para la parte actora es decir desde su respectivo abono y hasta la sentencia, razón por la cual la misma se equivoca al aplicar erróneamente el artículo 1303 del Código Civil .

De lo expuesto, procede revocar la sentencia en dicho sentido.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION.

La sentencia en su fallo condena a Bankia, SA, y en relación a la contragarantía de aval de fecha 8 de octubre de 2010 a 'restituir a Don Jon los intereses y gastos que se hayan derivado de la ejecución de la misma por encima de los 18.000 euros, en cuantía de 2.785,61 euros, más los que se hayan derivado como intereses y recargos.'

Y dicho fallo es contrario a ley en tanto en cuanto en momento alguno la parte actora interesó en su demanda, ni la nulidad del aval y vinculadamente el de la citada póliza de contragarantía ambos contratos de fechas 8 de octubre de 2010, ni incluso su resolución, de tal manera tenemos, que a fecha de hoy existe un contrato de aval y otro de contragarantía de ese aval que están desplegando plenamente sus efectos jurídicos y que están afectando los mismas a las partes y en cambio se está indicando en la sentencia la restitución de unas cantidades sin que exista ninguna resolución jurídica que afecte a ambos contratos por la que dejándolos sin efecto retrotraiga los mismo permitiendo la obligación de restituir, de tal manera la sentencia está condenando a Bankia a restituir unas cantidades que según los contratos vigentes de aval y contragarantía de aval tiene derecho a percibirlos porque los contratos en virtud de los cuales se está produciendo el derecho, a fecha de hoy tienen pleno valor jurídico y son ley entre las partes, creando la sentencia un absurdo jurídico

La sentencia al obligar en este punto a restituir, no tiene en cuenta que el nacimiento de esa obligación que fija la sentencia, hubiera sido posible por el pago indebido de las obligaciones, de contragarantía de aval inválidamente asumidas por la parte actora, que no es el caso. Se trata por tanto, de una imposición que se entiende legal, a fin de destruir los efectos indebidamente producidos al amparo de un contrato inválido.

La obligación de restitución por tanto y, el correlativo derecho de crédito a recibir la devolución de lo prestado, forzosamente es consecuencia siempre de la nulidad o de la anulación de un contrato o si se quiere de la resolución del mismo.

Por ello, si un contrato no se declara inválido nunca puede nacer la obligación de restituir. Y esa invalidez debía de haber sido solicitada en la demanda al ejercer la contraparte una acción contractual y encontrarnos ante un supuesto resuelto por la sentencia de anulabilidad por vicio en el consentimiento y ser requisito jurisprudencial para poderse apreciar de oficio la nulidad de un contrato, que el mismo sea inexistente por falta de objeto, causa o consentimiento, o por haberse celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas (Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2007, 20 de febrero de 2006, etc.).

¿Y dónde radica el error de la sentencia? el no tener en cuenta y por eso el razonamiento jurídicamente es incorrecto, que entre el actor y Bankia, SA, existen tres relaciones jurídicas distintas, el aval, la contragarantía de aval y la prenda de las participaciones preferentes sustituidas con posterioridad y en virtud del canje por acciones de Bankia, SA, a las cuales no les afecta por igual la nulidad acordada incluso a dos de ellas para nada.

La nulidad de las participaciones preferentes y del posterior canje puede afectar y afecta a la prenda suscrita en su día, pero no a las dos primeras, y si la prenda es un contrato accesorio de garantía, y la contragarantía de aval es el contrato principal donde su causa es el aval que realiza el actor a favor del hijo, ambos vigentes, tanto si hubiese existido la compra de preferentes como no, el padre debe abonar los gastos de la contragarantía en virtud de la existencia del contrato de aval, por ello, la nulidad de la compra de las participaciones preferentes y del canje posterior por acciones de Bankia, SA, únicamente dejan sin objeto a la prenda pero sin afectar al contrato principal por ser esta una mera garantía patrimonial del mismo, véanse al respecto el artículo 1.857 del Código Civil y la jurisprudencia existente, razón por la cual el actor no tiene derecho a que se le restituya nada de la póliza de contragarantía.

Por lo indicado la nulidad de las participaciones preferentes y del posterior canje nunca generará la restitución de los efectos de la póliza de contragarantía, porque para ello se debía forzosamente acordar la nulidad o resolución de los contratos de aval y el vinculado de contragarantía, no habiéndose siquiera pedido por la parte actora no puede concederse, al no teniéndose además en cuenta que la nulidad acordada en la sentencia únicamente afecta a la prenda como contrato accesorio de garantía pero nunca a la relación jurídica creada por el aval y la contragarantía los cuales son ajenos a las participaciones preferentes y al canje.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales se dictara sentencia por la que se estimara el recurso de apelación y revocando la sentencia recurrida, se declarara que:

1º Que las cantidades abonadas por Bankia, SA, en concepto de intereses u otros rendimientos percibidos por Don Jon devengarán a su vez el mismo interés legal que el fijado para la parte actora es decir desde su respectivo abono y hasta la sentencia

2º Se desestime la petición interesada por la contraparte solicitando la restitución a Don Jon de los intereses y gastos que se hayan derivado de la ejecución de la misma por encima de los 18.000 euros, en cuantía de 2.785,61 euros, más los que se hayan derivado como intereses y recargos, absolviendo a Bankia, SA del mismo.

3º Se revoque la imposición de costas de la primera instancia a mis mandantes.

TERCERO.-La defensa de D. Jon presentó escrito de oposición al recurso , alegando:

PRIMERO.- (Al correlativo).- Inexistente infracción de lo previsto en el artículo 1303 del CC , por no disponer la Sentencia de instancia la obligación para nuestro representado de restituir los cupones percibidos junto con los intereses legales de los mismos a contar desde su percepción. Indicar a la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, que la supuesta infracción de lo previsto en el artículo 1303 del CC , por no establecerse en la Sentencia de instancia la obligación para nuestro representado de restituir los cupones percibidos junto con los intereses legales de los mismos a contar desde su percepción, es una cuestión que se plantea por primera vez por la contraparte en sede de apelación, por lo que al tratarse de una cuestión nueva no planteada en primera instancia, ni siquiera a través del trámite de aclaración o complemento de Sentencia, difícilmente la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, podrá pronunciarse sobre esta cuestión.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Sentencia de fecha 30 de enero de 2014 , y por su interés transcribimos parcialmente:

'2.2.- Como sostiene la representación de la entidad demandante apelada, y resulta de la doctrina del Tribunal Supremo es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del T.S. de 15-6-82 , 10-10-84 , 30-5-86 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 , entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-12-99 y 10-6-00 EDJ 2000/14321, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso.'

Evidentemente, de admitirse el planteamiento en apelación de la cuestión de los intereses de los cupones, se estaría infringiendo los principios de contradicción y defensa, colocando en una clara indefensión a esta parte, pues en cuanto a esta cuestión se refiere, al no haberse planteado en su momento procesal oportuno, no pudimos efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de los intereses legítimos de nuestro representado.

Por consiguiente, el primer motivo del recurso de apelación deberá ser rechazado.

SEGUNDO.- (Al correlativo).-Inexistente infracción de Ley por parte de la Sentencia de instancia al condenar a las hoy recurrentes a restituir los intereses y gastos derivados de la ejecución de la póliza de aval, cuando esta parte no interesó en su demanda la nulidad de la póliza de aval de la que dimanan esos gastos e intereses.

Repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, como la argumentación que como segundo motivo de impugnación de la Sentencia de instancia se plantea de contrario vuelve a consistir una cuestión totalmente nueva no planteada en instancia.

Para acreditar la condición de cuestión nueva de lo planteado de contrario en el segundo motivo de su recurso de apelación, basta con acudir a las páginas 37 y 38 del escrito de contestación a la demanda para comprobar como en relación a los intereses y gastos derivados de la ejecución de la póliza de aval, los cuales fueron reclamados por esta parte, y concedidos por el Juzgador 'a quo', las hoy recurrentes, única y exclusivamente, plantearon su oposición en base a lo dispuesto en los artículos 219 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, en base a que nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente permite las 'condenas de futuro' cuando se reclame el pago de intereses o prestaciones periódicas, es decir, obligaciones sujetas a plazo.

Véase por lo tanto que en ningún momento la contraparte en su escrito de contestación a la demanda planteó lo que ahora se argumenta en esta segunda instancia, esto es, que esta parte no solicitó en su demanda la nulidad de la póliza de aval, ni la de la contragarantía de aval, por lo que, según la contraparte, al no haberse solicitado por esta parte la nulidad de dichos contratos, no podía condenarse a la demandadas a la restitución de los intereses y gastos derivados de la ejecución del aval.

Por consiguiente, siendo una cuestión nueva no planteada en la instancia lo que se argumenta en el segundo de los motivos del recurso de apelación, es claro que es inadmisible su valoración en esta segunda instancia, pues en caso contrario se vulnerarían los principios de contradicción y de defensa.

Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, entendemos que la Sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho cuando condena a las demandadas a abonar a nuestro representado en el importe de los gastos e intereses derivados de la ejecución del aval, pues como acertadamente razona el Juzgador 'a quo', existió (transcribimos): '[...] un grado de falta de diligencia por constituir la contragarantía con este instrumento financiero y no con otro que asegurase a la entidad y al garante, que en caso de ejecución iba a quedar liberado perdiendo los 18.000 euros, por lo que dada la estrecha relación deba considerarse que en el efecto de la nulidad de las participaciones como del posterior canje, debe llevar a la entidad a ser condenada a restituir por lo que a la ejecución de la garantía se refiere, como se solicita, los intereses y gastos que se deriven de la ejecución de la misma, por encima de los 18.000 euros, ya cifrados en 2.785,61 euros, y no contrariados por la demanda, más lo que se hayan derivado como los intereses y recargos.'

Repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, como los razonamientos del Juzgador 'a quo' son plenamente ajustados a derecho, pues es evidente que si Bancaja -hoy Bankia.- no hubiera colocado las Participaciones Preferentes a nuestro representado, y las mismas no se hubieran utilizado como contragarantía, en el caso de que se hubiera incumplido la obligación garantizada, Bancaja -hoy Bankia- hubiera procedido contra los 18.000 Euros tal y como se los entregó nuestro poderdante, esto es, en efectivo, y no hubiera sido necesario iniciar procedimiento de ejecución alguno, por lo que no se hubieran derivado los gastos e intereses que posteriormente se han repercutido a nuestro poderdante.

En todo caso, como acertadamente entiende el Juzgador, es la estrecha relación existente entre las comisiones, intereses y gastos generados como consecuencia de la ejecución del aval por ser ilíquidas las Participaciones Preferentes y acciones, y la utilización de las Participaciones Preferentes como contragarantía, lo que determina que el Juzgador ' a quo' condene a las demandadas a restituir los costes que por cualquier concepto se generen como consecuencia de la ejecución del aval, pues si no se hubieran colocado las Participaciones Preferentes y las mismas se hubieran utilizado como contragarantía, aquéllos no se hubieran generado.

Repare la Sala, ante la que tenemos el honor de instar, que lo que sí sería contrario a derecho, y manifiestamente injusto para nuestro representado, es que él cargase con las consecuencias del negligente actuar de la contraparte, negligencia que se concreta en, por un lado, colocar Participaciones Preferentes a un consumidor sin informarle de la realidad del producto que le estaba colocando y, posteriormente, utilizar ese mismo producto complejo y de alto riesgo y con escasa liquidez en ese momento, como contragarantía de una póliza de aval.

Finalmente, indicar que para llegar a la conclusión alcanzada por el Juzgador 'a quo' no era necesario obtener la nulidad de la póliza de aval, que es la que se ejecuta, pues la misma no adolece de irregularidad alguna, siendo que la negligencia se circunscribe al acto de garantizar el cumplimiento de la misma con las Participaciones Preferentes, las cuales en marzo de 2012 fueron canjeadas por acciones de Bankia.

Por consiguiente, la causa de la obligación de abonar a nuestro representado los gastos e intereses derivados de la ejecución del aval radica no en la nulidad del aval, sino en la negligencia consistente en utilizar las Participaciones Preferentes irregularmente colocadas a nuestro representado, como contragarantía, pues las mismas, dado su condición de producto financiero complejo y de alto riesgo, y poca liquidez en el momento de su compra, no eran las más adecuadas para ser utilizadas como contragarantía de póliza bancaria alguna.

Terminaba interesando que se dictara sentencia que ratificara íntegramente, en todos y cada uno de sus términos, la dictada por el Juzgado de instancia, condenándose expresamente a las recurrentes al pago de las costas de la alzada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 21 de enero de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Sobre el principio el principio de 'in apellatione nihil innovetur'.

Sostiene la parte apelada que en el recurso se están introduciendo en esta alzada, peticiones que no fueron realizadas en primera instancia, en especial en cuanto a la petición que efectúa la parte recurrente, por primera vez, solicitando que 1º Que las cantidades abonadas por Bankia, SA, en concepto de intereses u otros rendimientos percibidos por Don Jon deben devengar a su vez el mismo interés legal que el fijado para la parte actora es decir desde su respectivo abono y hasta la sentencia.

Sustenta la parte apelante tal petición en el razonamiento en un supuesto enriquecimiento injusto de la contraparte, y la ley exige que los rendimientos abonados por la entidad bancaria, también devenguen el mismo interés que el aplicado en beneficio del actor.

Al respecto hemos de indicar que la extensa contestación a la demanda no se formuló reconvención, ni tampoco se hizo ni una sola referencia a la cuestión que ahora suscita, limitándose a negar los fundamentos de derecho alegados de contrario, y a solicitar la desestimación íntegra de la demanda. Por ello, con arreglo al principio dispositivo, al contenido de la contestación a la demanda debe aplicarse la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara : 'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Por ello, no pueden admitirse la variación del objeto del procedimiento, ni por lo tanto atenderse la petición, que de manera novedosa formula la representación de la parte apelante, pues lo contrario, como afirma la parte apelada, supondría infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso en primera instancia.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras analizar la jurisprudencia que se ha venido emitiendo sobre la cuestión que se le sometía, en casos similares, razonó, en su fundamento jurídico quinto la estimación integra de la demanda, en los siguientes términos: 'De acuerdo con lo anterior, y entrando de lleno en la valoración de la prueba practicada se declara probado que la información que recibió D. Jon del empleado de Bancaja sucursal de Utiel que le atendió D. Jorge no fue ni completa, ni la adecuada, como resulta de la propia visión del testigo sobre este producto que no duda en su declaración en identificarlas participaciones preferentes con depósitos y de mencionar las junto a los plazos fijos (6'10'' del acto del juicio) y que sólo matiza esta información cuando por la representación Letrada se le pregunta si es que acaso son el mismo producto; sacando a colación que a los efectos de la pignoración y dada la liquidez que tenían en ese momento era un producto apto para ser pignorado, que era de lo que se trataba; y reconociendo igualmente que la suscripción de preferentes no surge a petición del cliente sino de la entidad, si bien también matiza esta contestación terminante, para decir que igualmente le fueron ofrecidos otros productos; y justamente, cuando se trata de declarar si le informó del carácter del producto o de los riesgos que conllevaba, ese aspecto no lo recuerda; respuesta vaga y evasiva que contrasta con una visión del producto meramente coyuntural, esto es: daba una alta rentabilidad (aunque no la recordaba, ni tampoco estaba tan seguro si en 2010 era equiparable o realmente en qué más alta que un plazo fijo), tenía la garantía de Bancaja (lo que cual también puede llevar al error de creer que estaban garantizados por el fondo de garantía)y una buena liquidez, lo que ya en aquel momento debía haberse puesto en entredicho porque los plazos para casar participaciones en el mercado secundario de Bancaja, según él mismo declara, era 8-10 días. En definitiva, contratada la impresión del empleado que comercializa el producto con la que por escrito se le suministra al cliente (aunque no sea el folleto de la emisión) nada tienen que ver; porque la información por escrito es mucho más completa pero se facilita el mismo día o el de antes de la suscripción de las participaciones lo que hace imposible para un cliente minorista su asimilación y auténtico discernimiento de lo que está contratando, y no se diga si además tiene que valorar si es su mejor opción para pignorarlos; aspectos que han de ser puesto en relación con la no confección del test de conveniencia, en el que se refleja que el cliente no quiere realizarlo (no ya del test para realizar el canje en el que directamente salió no conveniente).Aportando esta circunstancia de los test una presunción que efectivamente, tampoco esta garantía en favor del cliente fue aprovechada para fundar su conocimiento sobre lo que contrataba. Ante estas circunstancias, la conclusión es rotunda, debiendo tener por probado el vicio de la voluntad padecido por el demandante que le llevó a suscribir un contrato sin un conocimiento cabal y suficiente; y puesto que la información escasa y defectuosa se la suministraba el propio banco que comercializaba el producto y que lo era a su requerimiento pues venía exigido, como también explicó el Sr. Jorge , empleado de Bancaja, para la contragarantía de aval, acentuó el hecho que se tratara de un error padecido de forma inexcusable.

Efectivamente, la prueba practicada también revela que en el devenir de este contrato influyó decisivamente la finalidad de suscribir unas participaciones para su pignoración, para lo que el cliente se limitó a aportar el capital que se le exigió, y se suscribieron. Este escenario, como es lógico, no permite valorar, si D. Jon , conocía las características esenciales del valor que suscribía, porque lo principal, no era su rentabilidad o su liquidez, sino que Bancaja lo reputara apto para pignorar y conceder el aval a su hijo frente a su contrato con Heineken. La suscripción de las participaciones preferentes aparecen como mero instrumento y en interés de la entidad (aunque luego se volvieran en su contra); igualmente, en este estado de cosas, singular, como se anticipaba, se convendrá que el canje por acciones fue un imperativo de la propia garantía pignoraticia, dado que si las participaciones pignoradas no fueran realizables (puesto que se cerraba el mercado de cases interno, circular del Banco de España 4/11 de 30 de noviembre) no servirían de nada. Y obviamente, los anteriores hechos, no están reñidos con que Bankia ejecute la contragarantía dada por el actor, y que éste deba responder, pues no sólo se obligó (para mayor seguridad) mediante una garantía específica, sino que además lo hizo personalmente; de hecho la cuestión a resolver en el ámbito del amplio suplico de la demanda, entre otros, es la responsabilidad por negligencia de Bancaja (hoy Bankia) porque hizo valer la garantía que exigía a su cliente mediante un producto complejo, de riesgo, únicamente porque en palabras del empleado de Bancaja, en aquel momento tenían una buena salida; y lo dice reconociendo que la espera para transmitir el producto había ido alargándose en el tiempo, 8 o 10 días, y no como en tiempos que había más demanda que oferta, lo que lleva a decir que era un producto fácilmente liquidable, pese a lo que realmente ocurrió y se acredita, que entre los días 10 y 30de noviembre de 2011 (documento veinticinco de la demanda) trató de casar las participaciones y no pudo, de la misma forma que dicha operación fue interesada en estricta relación al requerimiento de pago del banco, en ejecución de la contragarantía dada (documento veintiséis de la demanda). Es decir que la entidad, oferta y acepta la pignoración de este valor, no porque conforme a su naturaleza sea el más seguro, sino por la mera coyuntura y devenir de la emisión de estas preferentes que no hacía pensar en el cierre de mercado en el que se casaban al 100% de su valor nominal, lo que se confunde con la liquidez del producto. Como es lógico pensar, si los propios empleados de la entidad no valoran adecuadamente el riesgo o complejidad del producto, menos lo será un cliente minorista, absolutamente ajeno a este tipo de contratos y de activos, por más que suscriba con su firma el mismo día o el día de antes una información que sí se ajusta más a la realidad de lo contratad. Con lo que obviamente el reflejo de operación viciada desde su concepción no es difícil alcanzar, y así se ha declarado, lo que se une a un grado de falta de la diligencia por constituir la contragarantía con este instrumento financiero y no con otro que asegurase a la entidad y al garante, que en caso de ejecución iba a quedar liberado perdiendo los 18.000 euros, por lo que dada la estrecha relación deba considerarse que en el efecto de la nulidad tanto de las participaciones como del posterior canje, debe llevar a la entidad a ser condenada a restituir por lo que a la ejecución de la garantía se refiere, como se solicita, los intereses y gastos que se deriven de la ejecución de la misma, por encima de los 18.000 euros, ya cifrados en 2.785,61 euros, y no contrariados por la demandada, más los que se hayan derivado como intereses y recargos.

Por todo lo expuesto, debe prosperar la pretensión de anulación del negocio jurídico. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Procede, por consiguiente, estimar la demanda y declarar la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y del posterior canje de las mismas, razonando respecto del canje, que no puede producir la confirmación que la parte demandada pretende cuando el artículo 1.311 del Código Civil , exige, que se conozca la causa de nulidad y que ésta haya cesado, pero especialmente es inadmisible en el caso de autos porque el canje era una exigencia de la propia garantía pignoraticia, como se ha razonado, aparte, o sin necesidad de invocar los efectos expansivos de la nulidad sobre los negocios jurídicos de la que traigan causa.

En resumen el importe de los 18.000 euros que procederá restituir, para evitar un enriquecimiento injusto por parte del actor, se minorará con las amortizaciones y los intereses o dividendos percibidos de la cantidad que Bankia S.A. y que la parte actora debe restituir los títulos que fueron objeto de canje; pero igualmente como se solicita, la demandada Bankia S.A., deberá restituir las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, más el interés legal del dinero desde el inicio de la contratación hasta la fecha de la presente sentencia, esto último en observancia de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , lo que también es una exigencia del propio artículo 1.303, recordando que la actora, aún con la finalidad de pignorar, realizó una inversión con lo que si los intereses no se reconocieran desde el principio de su realización se le produciría una pérdida por razón de la nulidad que debe verse resarcida con el devengo de estos intereses que ahora se establecen'.

TERCERO .- Frente al anterior razonamiento, la parte recurrente esgrime incongruencia, y que la condena de la sentencia a 'restituir a Don Jon los intereses y gastos que se hayan derivado de la ejecución de la misma por encima de los 18.000 euros, en cuantía de 2.785,61 euros, más los que se hayan derivado como intereses y recargos ', sería contraria a la ley, pues no se habría solicitado por la parte demandante en la demanda, ni la nulidad del aval, ni el de la póliza de contragarantía, siendo ambos contratos de fecha 8 de octubre de 2010.

Se sostiene por la parte apelante, que tal invalidez debía de haber sido solicitada en la demanda al ejercer la contraparte una acción contractual y encontrarnos ante un supuesto resuelto por la sentencia de anulabilidad por vicio en el consentimiento y ser requisito jurisprudencial para poderse apreciar de oficio la nulidad de un contrato, que el mismo sea inexistente por falta de objeto, causa o consentimiento, o por haberse celebrado con oposición a leyes imperativas o prohibitivas (Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2007, 20 de febrero de 2006, etc.).

Según se indica en el recurso por a parte recurrente, la nulidad de las participaciones preferentes y del posterior canje nunca -a su criterio- podría dar lugar o generar la restitución de los efectos de la póliza de contragarantía, porque para ello se debía forzosamente acordar la nulidad o resolución de los contratos de aval y el vinculado de contragarantía, no habiéndose siquiera pedido por la parte actora no puede concederse, al no teniéndose además en cuenta que la nulidad acordada en la sentencia únicamente afecta a la prenda como contrato accesorio de garantía pero nunca a la relación jurídica creada por el aval y la contragarantía los cuales son ajenos a las participaciones preferentes y al canje.

Nuevamente y en relación a dicho motivo de apelación, pone de manifiesto la parte recurrida, que tal y como aconteció en el primer motivo de recurso de apelación, que tal planteamiento, y motivo de oposición a la demanda es completamente novedoso, y no fue formulado en primera instancia, con lo que nuevamente pretende la recurrente alterar, en su provecho, y de manera novedosa los términos en que decidieron plantear el debate en primera instancia, sin que en esta alzada concurran circunstancias novedosas que lo pudiera justificar.

La demanda efectuó una petición de indemnización plasmada en los folios 112. Y 113 de la demanda, refiriéndose expresamente a la suma que por encima de los 18.000 euros reclamase Bankia a los demandantes, en concepto de intereses y recargos, y ello como consecuencia de la ejecución del aval en su día concedido, y que a fecha de la demanda fueron cuantificados en 2.785,61 euros, sin perjuicio de lo que se fuera devengando.

Hemos de concluir con la parte apelada, que nuevamente la parte demandada/apelante está formulando, novedosamente en esta alzada, unos motivos de oposición no esgrimidos en primera instancia, como argumentos obstativo al razonamiento de la sentencia que, en sí, no son objeto de controversia, ni se razona su error.

Por consiguiente, siendo una cuestión nueva no planteada en la instancia lo que se argumenta en el segundo de los motivos del recurso de apelación, es claro que es inadmisible su valoración en esta segunda instancia, pues en caso contrario se vulnerarían los principios de contradicción y de defensa.

Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, entendemos que la Sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho cuando condena a las demandadas debido a ' falta de la diligencia por constituir la contragarantía con este instrumento financiero y no con otro que asegurase a la entidad y al garante, que en caso de ejecución iba a quedar liberado perdiendo los 18.000 euros, por lo que dada la estrecha relación deba considerarse que en el efecto de la nulidad tanto de las participaciones como del posterior canje, debe llevar a la entidad a ser condenada a restituir por lo que a la ejecución de la garantía se refiere, como se solicita, los intereses y gastos que se deriven de la ejecución de la misma, por encima de los 18.000 euros, ya cifrados en 2.785,61 euros, y no contrariados por la demandada, más los que se hayan derivado como intereses y recargos'.

Por ello, entendemos que el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , deben imponerse a la parte recurrente el pago de las costas procesales generadas en esta alzada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , desestimado el recurso, debe decretarse la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., y BANKA S.A..

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la parte recurrente, el pago de las costas generadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.