Sentencia Civil Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 22/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 22/15

SENTENCIA Nº 000047/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Paterna, con el nº 000337/2013, por NCG BANCO S.A. representado en esta alzada por el Procurador Dª. Elena Herrero Gil contra D. Romeo y Dª Santiaga representados en esta alzada por el Procurador Dª. Isabel Ballester Gómez pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por NCG BANCO S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Paterna, en fecha 31 de julio de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que DESESETIMANDO por falta de pruebas la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Herrero Gil, en nombre y representación de NCG BANCO, SA contra D. Romeo y D.ª Santiaga , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos efectuados frente a ellos,con expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento a la parte demandante.

Asimismo, debo ACORDAR Y ACUERDO declarar la nulidad de la cláusula 3ª BIS del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 27 de junio de 2007 por los codemandados con CAJA DE AHORROS DE GALICIA y la cláusula 3ª BIS de la escritura de fecha 21 de enero de 2009 de ampliación y modificación del anterior préstamo hipotecario, en lo relativo en ambos casos a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable de 3,75% ('cláusula suelo '), al estimarla abusiva, teniéndose por no puesto el anterior extremo en la citada cláusula.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por NCG BANCO, S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presenta demanda de Juicio Ordinario por NCG Banco S.A. en reclamación de 286.676,89€ contra Don Romeo y Doña Santiaga y ello en la consideración de que estos suscriben un préstamo el 27/06/2007 por un capital que acabara siendo en total de 273.000 con plazos de 420 meses siendo que se amplía con fecha 21/01/2009 para facilitar el pago (ver folio 87) y así al folio 139 se presenta la liquidación, que se hace a fecha de 06/07/2012 con un saldo deudor de 286.676,89€ por aplicación de la clausula de resolución anticipada en tanto que la obligación de pago de los demandados requeridos, resulta por impago de 1894,29€ con intereses de demora de 145,17€ como numero de impagos de 8. El primer préstamo al folio 10 de la documental aportada con demanda se suscribe en Valencia el 27/06/2007 por los demandados con la Caja de Ahorros de Galicia, en escritura de préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000 en cuantía de 228.384€ de un primer préstamo y un segundo de 77.000 (de 16/06/2005 si bien esta última operación está cancelada) al folio 16 está la escritura presentada al Registro (folio 18) .

Resolución anticipada acordada con la Caja de Ahorros cuya redacción al folio 38 en escritura responde al texto '... Por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas...' que se mantiene en esta redacción en la ampliación del 2009; al folio 73 esta la ampliación y modificación del préstamo hipotecario también con la Caja de Ahorros de Galicia de 21/01/2009 en esta modificación se establece que el préstamo el primero tiene la siguiente situación: (folio 82) capital pendiente 226.152€ existiendo incluso hasta intereses de demora.

Este procedimiento dimana de un juicio monitorio anterior número 728/2012 en el que por los demandados se presentó escrito de oposición en el que se establecía que no se estaba de acuerdo con la extensa reclamación que se nos hace por el banco porque no ha sido calculada, no sabemos cuánto hay de principal, cuanto a intereses y además no sabemos si dichos cálculos son reales tampoco ha presentado el banco los pagos que hemos hecho hasta el momento por los que las cantidades reclamadas no deben ajustarse a la realidad actual.

Contestan los demandados al folio 157 de actuaciones planteando en primer lugar alegan una falta de legitimación activa pues quien ahora reclama no es aquella entidad con la que en su día se contrató el préstamo que se refiere y por tanto se considera no haber inscrito en su caso dichos préstamos pues aquellos se realizaron con la Caja de Ahorros de Galicia.

Se añade como segundo argumento el haber suscrito con la misma entidad bancaria, que no con la actora, un nuevo préstamo esta vez (personal)de 22,600€ que se firmó el 22/09/2011 y cuyo objeto era retener dicha cantidad en la cuenta bancaria especificada en el mismo, para cubrir aquellas cuotas que fueran venciendo y no fueran abonadas sobre el préstamo principalen este sentido los demandados subrayan que en la liquidación presentada sobre el préstamo principal no se observa ningún pago derivado de este último préstamo, manifestándose en tal sentido la inexistencia de la documentación correspondiente a los pagos realizados o que en su caso se hubieran realizadode esta manera obtienen dos distintas conclusiones la primera es que no se debía haber procedido a una resolución anticipada sin haber aplicado aquellas cantidades derivadas del préstamo del 2011 (el personal), por lo que en su caso la cuantía sería inferior y en todo caso se está incumpliendo lo pactado porque no se ha resuelto de la forma correcta.

Como tercer argumento de contestación se especifica la existencia de cláusulas abusivas especificándose en concreto la cláusula suelo es decir la estipulación tercera bis de las dos primeras hipotecas con la afirmación de que el Euríbor estaba muy por debajo a lo que se ha especificado en la liquidación y como consecuencia la liquidación que se practica resulta también incorrecta.

Con fecha 31/07/2014 se dicta sentencia en cuyo fallo se desestima por falta de pruebas la demanda interpuesta por la entidad bancaria principal absolviendo los demandados de los pedimentos efectuado frente a ellos imponiendo las costas a la parte actora asimismo declara nula la cláusula tres bis tanto del 27/06/2007 préstamo primeramente suscrito como la misma cláusula con la misma numeración de la ampliación de 21/01/2009 en lo relativo en ambos casos a las infracción del interés mínimo al tipo de interés variable del 3.75%, al estimarla abusiva.

SEGUNDO.-No sé aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada excepto aquellos que coincidan con los aquí expuestos.

Se interpone recurso de apelación por la entidad actora, al folio 194 y siguientes estableciendo primero un error en la valoración de la prueba porque de hecho se aporta la totalidad de la documentación que hubiera justificado la admisión de un ejecutivo, en tal sentido la copia de escritura de préstamo tanto la principal como de la ampliación y modificación expedidas con carácter ejecutivo, la liquidación del adeudo en los términos prevenidos por dicho préstamo, la certificación del saldo con la correspondiente notificación de aquel; todo ello subrayando que la sentencia se limita simplemente a considerar no probada la cantidad reclamada por el hecho de haberse presentado sólo una certificación del saldo siendo que en realidad no se está poniendo en duda la autenticidad de los documentos, ni la liquidación conforme a los términos del préstamo en su día pactado, o la existencia del contrato original, si se quiere del primero y segundo préstamo y así recalca el recurso que en realidad están aportadas la relación de pagos del préstamo personal imputadas al préstamo principal por el documento número tres si bien sin intervención notarial, de hecho incluso el extracto de liquidación establece los impagos de ocho distintas mensualidades y de hecho no se practica la liquidación hasta julio de 2012, debiendo recalcar que estamos hablando de impagos en lo que se denomina la zona de carencia hipotecariay por tanto de 500€ con un capital afectado de 254,98€ por cuota. Subrayando que los intereses de esta manera practicados al folio 198 son en el primer período del 2.4 hasta el 30/01/2012 y desde el 31 al 06/07/2012 del 2.9, tal como se pactó. Subrayando que la contestación, y estamos en un Juicio Ordinario, es una contestación de orden genérico sin especificar los condicionamientos concretos del préstamo personal, características de este, ni falta de implicación en las cuotas pagadas de tal manera que se aportó en la audiencia previa el extracto del préstamo personal, ( se está refiriendo al del 2011) en donde figuran los importes exactos de los movimientos de la cuenta, reflejando que se llegan a retirar depósitos que fueron designados para la amortización del préstamo (al folio 172) pero cuyo destino fue distinto, de tal manera que son poco más de 515€ los que se destinan, efectivamente, al levantamiento del préstamo principal y así siendo un proceso declarativo, y si bien las liquidaciones que se practicaron no fueran ante notario frente a una oposición de orden genérico, resulta dichas liquidaciones suficientes para acreditar la operación verificada y el saldo que se reclama, recalcando que no hay necesidad ninguna de intervención notarial en una reclamación de estas características.

Es de observar que en sentencia de fecha 18/07/2011 de la Sección 11 de esta Audiencia Provincial se fijaba la necesidad de que lo expuesto en el escrito de oposición del juicio monitorio fijara de forma indeleble(al menos en sus limites) lo que posteriormente habría de ser expuesto en el juicio verbal como oposición por parte de los demandados, o en contestación en el juicio ordinario, de tal manera que los posibles defectos u omisiones que aquélla oposición monitoria contuviera, se trasladaban o limitaban las posibilidades de alegación tanto en el juicio verbal como en el juicio ordinario; y en la referida resolución especificaba '... mismo modo que el peticionario del juicio monitorio en el acto del juicio verbal ulterior a la oposición del demandado se halla sujeto a las alegaciones vertidas en la petición inicial de aquél, el demandado se encuentra vinculado a los motivos de oposición anunciados frente a ella, habida cuenta que la introducción de nuevos motivos de oposición,...' tras la jornada de unificación de criterios de 9 de junio de 2011 habida entre los magistrados destinados al orden jurisdiccional civil en la Audiencia Provincial de Valencia, se mantiene alineada esta Sección con el criterio aprobado en la misma, de quedar igualmente vinculado el deudor que se opone al requerimiento que se le efectúa en el monitorio con los motivos que alega en ese momento respecto al subsiguiente juicio ordinario, de lo que resulta exponente la sentencia de 10 de noviembre de 2010 de esta Audiencia, Sección 8 ª, al señalar que: '... el artículo 815-2 de la LEC , al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la transformación del procedimiento. Ello evidencia que el subsiguiente juicio no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor y en armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se conceda un plazo para la interposición de la demanda de juicio ordinario, es claro, que los motivos alegados por el demandado en su oposición y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, el ámbito objetivo del debate litigioso. No se puede admitir, por tanto, la desconexión entre la oposición al monitorio y la posterior contestación a la demanda, sea en juicio verbal u ordinario, pues ello supondría un fraude de Ley y una efectiva anulación de lo dispuesto en el artículo 815 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal circunstancia se traduce a efectos prácticos, y en lo queahora interesa, en la imposibilidad de introducir en el escrito de contestación a la demanda argumentos nuevos no aducidos en el de oposición....', siendo que la oposición establecida cuyo texto se transcribe, habría de suponer por lo escaso de aquélla, y la falta de referencia al motivo de contestación que luego se articula más que suficiente argumentación como para su rechazo. Y siendo los mismos términos de vinculación para los juicios verbales que para los ordinarios, baste mencionar Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, sentencia de 2 Dic. 2010 en la que :'... Esta Sala tiene declarado (sentencias de 9-9-03 , 20-9-03 , 4-10-03 , 4-10-04 , 19-10-04 , 29-11-04 , 7-3-05 , 16-5-05 , 21-11-05 , 28-11-05 , 29-9-06 , 4-6-07 , 27-10-08 , 21-7-09 y 8-9-09 , entre otras), que el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal, como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal . Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor....'. De tal manera que lo dicho resulta suficiente argumentación como para en un juicio declarativo ordinario como el presente, rechazar las alegaciones verificadas en el escrito de contestación.

Resulta en este punto y a la vista del folio 165, de hacer propios los argumentos establecidos al folio tercero de la sentencia pues lo cierto es que queda perfectamente acreditada el hecho de que la Caja de Ahorros de Galicia hace referencia en todo caso a todas estas actividades ahora reclamadas, al banco actor que además acredita, al folio 166, las diligencias de intervención e incorporación al libro registro de las operaciones referentes a los demandados.

Dos cuestiones parecen motivo de apelación y así en primer lugar, sobre el fondo del asunto, al folio cuarto y quinto fundamento jurídico tercero especialmente en su párrafo segundo, al señalar lo que debe ser probado en este tipo de declarativos para poder llevar a cabo una posible estimación de la demanda. Reconociendo en este punto al párrafo cuarto que efectivamente hay cumplimiento de la actividad correspondiente a la parte actora en lo relativo a la entrega de capital y un incumplimiento de aquellas obligaciones de pago periódico que se correspondían con la demandada; y en este sentido conviene destacar con independencia de lo dicho, que la documental aportada en la audiencia previa, así como la aportada con la demanda aparecen perfectamente determinados cinco distintas imputaciones de pago del préstamo personal al préstamo principal, pero es que además de la documentación aportada en el primero de los actos de la audiencia previa, también aparece distintos destinos de las cantidades del préstamo personal especificado con independencia insistimos de la intervención notarial que en este punto no es exigible. Lo bien cierto es que lo dicho en el fundamento anterior es decir la falta de una adecuada conformación del escrito de oposición del juicio monitorio que permita su desarrollo posterior en la contestación o al menos una vinculación limitativa dan lugar a que deban desestimarse por considerar una cuestión absolutamente nueva lo expuesto en el escrito de contestación en torno al fondo del asunto tratado.

Dicho todo lo anterior no obstante, y pese a ser suficiente lo expuesto para desetimar el recurso, queda por señalar la falta de admisión del criterio de abusividad de la cláusula que resulta tratada, en la sentencia de instancia, apelada por la actora y que acaba como conclusión en el fallo con declaración de su nulidad de lo que son los límites mínimos de interés variable del 3.75 al considerarla abusiva. Pues bien en reciente resolución de esta misma Sección recaída en el rollo de apelación 193/2014 resolución de 20/06/2014, sobre el tratamiento de las denominadas cláusulas suelo, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse justamente en contraposición con el criterio mantenido en este caso concreto en el declarativo ordinario por la sentencia de instancia y es de observar que la referida resolución se establecía un interés máximo no superior al 11% nominal, por tanto en la zona de cláusula techo y un interés del 3.50% como cláusula suelo, llegándose a la conclusión que de conformidad con la sentencia del pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de 9 mayo 2013 apartado 225 de la sentencia 241 estableciendo: '...En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el euribor a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia, explicando en el 23 que para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, pueden estipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja - las llamadas cláusulas suelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario...'que es el caso que nos afecta debiendo considerarse en este punto que estamos hablando de un 3.75 y de un 10 por tanto intereses más altos que los referenciados en la sentencia de la que estamos hablando de esta misma Sección. Y debe observarse que la sentencia de instancia al fundamento jurídico cuarto aleja la posibilidad de declaración de nulidad, a lo que es en principio la liquidación, pero por el contrario considera que la cláusula suelo, justamente aplicando el articulado de la ley 7/98 de 13 abril de Condiciones Generales en relación con la ley 26/1984 de 19 julio de protección al cosumidor, en la consideración de un mecanismo que conlleva básicamente un principio de reciprocidad pero, no sólo en el interior de la propia condición que es analizada sino con relación a la existencia de un desequilibrio entre una cláusula y otra que lógicamente es la que da lugar a la declaración de abusiva. Pues bien en la resolución mencionada dictada por esta misma Sección se parte de la base ahora ya en su fundamento jurídico tercero que en la sentencia del Tribunal Supremo de 09/05/2013 fundamentos 189 a 191 la calificación de la cláusula es que se refiere sólo a una parte del precio si bien se admite su análisis, pero bajo la perspectiva distinta de una condición general definida dentro de lo que es el objeto principal de un contrato de adhesión de tal manera que a lo que se somete es el control de transparencia (número 197) y es así : '...1) En el fundamento 256 que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, siendo necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo. 2) En el 257 que no es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite y 3) En el 258 que son lícitas las cláusulas suelo incluso cuando no coexistan con cláusulas techo...'siendo de reseñar que en el auto aclaratorio que siguió a la referida sentencia del Tribunal Supremo (estamos refiriéndonos al de fecha 03/06/2013 ) se hace referencia tanto en su apartado 10 como en el 13 a que esa transparencia si se sabe o se obtienen elementos probatorios suficientes de haber sido informado cumplidamente resulta más que suficiente para no poderse plantear la abusividad y la realidad es que la resolución apelada lo que plantea es la falta de reciprocidad como elemento determinante de la existencia de una abusividad en su redacción en relación solo a las cuantías mínimas y máximas; pero no mantiene esta Sala semejante criterio a la vista del entendimiento que de la sentencia del Tribunal Supremo debe hacerse, y es en este sentido en el que debe prevalecer la consideración de que no se observan justamente por aplicación de los mismos criterios que hace la sentencia de instancia, ninguna falta o desequilibrio entre la prestación techo y suelo después de haber considerado además que la trascendencia de una y otra queda perfectamente reflejadas y de su lectura puede perfectamente determinarse en la escritura cuáles son las técnicas que deben aplicarse y cuáles son sus efectos y trascendencia, a lo que debe además añadirse la inexistencia de prueba alguna que permita albergar duda para con respecto al efecto de esa transparencia conforme a los demandados; además no debe pasar el hecho de que la demandada no prueba siquiera que le sea perjudicial, pues lo cierto es que este dato, aun cuando no sea determinante si lo es al plantear semejante formula contra esta clausula.

Por todo lo dicho y en atención a lo expuesto no puede sino estimarse y en su integridad el recurso de apelación interpuesto y en su mérito revocar íntegramente la resolución de instancia dando lugar a la estimación, integra también de la demanda presentada.

TERCERO.-La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia( art. 394 L.E.C ); y siendo ello fruto de la estimación del recurso, no se hace expresa condena de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la entidad NCG Banco S.A.contra la Sentencia dictada el 31/07/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Paterna en Juicio Ordinario 337/2013.

SEGUNDO.- SE REVOCAla citada resolución, y en su lugar :

SE ESTIMAla demanda planteada por NCG Banco S.A. contra D. Romeo y Santiaga condenando a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 286.676,89€ con el devengo de intereses de demora pactados desde la interpelación judicial hasta su completo pago y costas del procedimiento

TERCERO.- NO SE HACEexpresa condena de las costas devengadas en esta alzada. Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.