Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 566/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo nº 566-B/15
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SENTENCIA NÚM. 47
En la ciudad de Alicante, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.
La Iltma. Sra. Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, Dª. Visitación
Pérez Serra, ha visto los autos de Juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
BOTONES RUIZHER, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador D. Esteban López Minguela y dirigida por el Letrado D. Pedro Pérez Cortés, y
como apelada la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora D.
Silvia Pastor Berenguer con la dirección del Letrado D. José Francisco Pastor Beltrá.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2156/2014, se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por BOTONES RUIZHER S. L. debo absolver y ABSUELVO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. de la pretensión contra ella entablada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 566/2015 , que en turno de reparto correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra, señalándose para dictar la presente resolución el día 29 de enero de 2016.



TERCERO.- Al conocimiento del presente recurso le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 82.2.1º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , modificado por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio verbal, desestimatoria de la demanda sobre reclamación de 4.868'43 euros en concepto de devolución de comisiones derivadas del impago de efectos mercantiles previamente descontados, interpone el presente recurso de apelación la mercantil actora solicitando la revocación y sustitución por otra resolución acorde con el suplico de su demanda.

La sentencia apelada, tras destacar que no se trata en este caso ni sería posible por la alteración de la competencia objetiva, de la nulidad de condición general de la contratación, argumenta en el fundamento de derecho segundo que en contra de lo sostenido por la parte actora, sí existe pacto que avala las comisiones discutidas y figura en la condición tercera de las facturas por cesión de pagarés, añadiendo que también concurre el consentimiento tácito al haberse abonado comisiones como las aquí discutidas, y por último argumenta que según la testifical del legal representante de la entidad bancaria demandada, la misma lleva a cabo diferentes gestiones cuando se produce el impago, apreciando en consecuencia que existe causa para su cargo.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante que, aún siendo cierto que no solicitó la declaración de nulidad, también lo es que ello no es impedimento para analizar la cuestión que plantea en su demanda, citando al efecto la sentencia de esta Sección 5ª, nº 93 de 22 de abril de 2015 , y asimismo alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la existencia de pacto que ampare la comisión de devolución del 6% que se le aplica.

Así, aunque la cláusula 3ª de las facturas, que tiene en consideración la sentencia, contiene la previsión de devengo de la comisión, no se prueba que la del 6% venga amparada por una previsión contractual, pues esa cláusula alude a 'la comisión que hayan convenido el banco y el cedente' y tal convenio no existe, ni tampoco se prueba que el banco que antecedió al demandado tuviera establecido ese importe.

La sentencia de esta Sección 5ª de 25 de septiembre de 2013 , declaró la improcedencia de las comisiones no pactadas expresamente, 'por no existir cláusula concreta en la que se conviniera el devengo sin que por otra parte se pudiera entender reflejada en el contrato suscrito con la entidad que después sería absorbida por la ahora demandada pues no aparece con la suficiente claridad pacto de devengo de comisión por la devolución de los efectos previamente presentados al descuento, ni se prevé su cuantía o modo de cálculo, tampoco fecha de su liquidación; y si bien el contenido tanto de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 (norma 7, apartado 4º.c)) como la Circular 8/1990, de 7 de septiembre del Banco de España -en los que se dice que a efectos de comisiones y gastos no serán admisibles las remisiones genéricas a tales tarifas- no pueden derogar la libertad de pactos establecida en el Código Civil, lo cierto es que no estaban pactadas las comisiones reclamadas'.

Tuvo en consideración esa sentencia la dictada por la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de julio de 2011 al señalar que 'es evidente que el cobro de una comisión por la devolución de efectos supone un incremento del precio fijado para el descuento, por lo que tal pacto debe constar con suficiente claridad, y no de forma genérica, en una cláusula general, cuando supone un importante desequilibrio para quien conviene con una entidad bancaria una gestión de cobro, satisfaciendo una remuneración por ella, y que por el resultado de la misma, ajeno como tal a tal gestión, ve incrementado su coste'.

La sentencia apelada viene a admitir que, en efecto, no se pactó expresamente la comisión por el porcentaje luego aplicado, y así se desprende del razonamiento plasmado en el fundamento de derecho segundo, en el que termina aplicando la doctrina de los actos propios al haberse abonado por la actora alguna comisión. A esa argumentación en relación con los actos propios también se da respuesta en la sentencia mencionada estableciendo que no cabe considerar como una aceptación tácita por parte del demandante el devengo de la comisión de descuento por el hecho de que hubiere venido satisfaciendo la misma sin alegar nada en contra ya que no es que aquel haya satisfecho voluntariamente estas comisiones sino que le fueron directamente cobradas mediante los correspondientes giros en cuenta, no pudiendo por ello mantenerse que el actor haya ido en contra de unos actos no ejecutados directamente por él2, y el mismo criterio se mantiene en la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, de 18 de octubre de 2012 y la de la Sección 8ª de 12 de enero de 2010.



TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante de fecha 25 de septiembre de 2015 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debo REVOCAR Y REVOCO dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda planteada por Botones Ruizher S.L. contra el Banco Popular Español S.A., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 4.863'43 ?, intereses legales y costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta mi sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.