Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1074/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA - CIVIL

S E N T E N C I A Nº 47/16.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

D. Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 3 de Córdoba

Autos: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1379/2013

Rollo: 1074

Año 2015

En Córdoba, a dos de febrero de de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porDÑA. Begoña ,representados por la Procuradora Sra. López Arias y asistida del letrado D. Javier Jiménez Páez, siendo parte apelada D. Luis Pedro , representada por la procuradora Sra. Gálvez Cañete y asistido del letrado D. Fernando Alcántara Álvarez y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 1.9.2015 cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Julia López Arias, en nombre y representación de DOÑA Begoña contra DON Luis Pedro , y estimando en parte las medidas solicitadas por éste último y el Ministerio Fiscal, se ACUERDA MODIFICAR las medidas en su día acordadas por sentencia nº 514 de 27 de junio de 2011 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso nº 1.523/2010 de este mismo Juzgado, en los siguientes pronunciamientos:

A)Se atribuye laguarda y custodiade la hija menor, Florinda , a su padre, Don Luis Pedro .

B)Se establecea favor de la madre Doña Begoña unrégimen de visitas, comunicación y estanciacon su hija menor con las siguientes especificaciones:

Fines de semanas alternos desde los viernes a la salida del colegio del viernes hasta el domingo a las veinte horas (otoño e invierno) o las veintiuna horas (en primavera y verano) si hubiese algún festivo o puente escolar oficialmente reconocido unido al fin de semana, uno y otro serán disfrutarlos por el progenitor a quien le corresponda tener consigo a los niños el fin de semana al que vaya anexo.

Durante la semana, la madre podrá disfrutar de la compañía de su hija los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las veinte horas en otoño e invierno y hasta las veintiuna horas en primavera y verano.

En todo caso, se respetarán las actividades extraescolares y el descanso de la menor.

- Los días de especial significación para cada progenitor (cumpleaños de cada uno, cumpleaños de los abuelos, etcétera), éste tendrá derecho de disfrutar de sus hijos durante el día aunque no le correspondiese según las demás reglas previstas en estos apartados, siempre que no perjudique las actividades escolares, extraescolares y el descanso del menor.

Los días de especial significación para cada hijo (cumpleaños de cada uno, onomástica, etcétera), el padre que no le corresponda ese día disfrutar de los hijos según las demás reglas previstas en estos apartados, tendrá derecho a estar con ambos dos horas en horario de tarde (de 17 a 19 horas) para poder celebrar la festividad, siempre que no perjudique las actividades escolares, extraescolares y el descanso.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de vacaciones escolares según el calendario oficial de la Delegación de Educación hasta el 31 de diciembre a las 16 horas; y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 16 horas al día inmediatamente anterior a que dé comienzo el curso escolar a las 19 horas. La madre tendrá derecho a elegir el período que desee disfrutar del menor en los años pares y el padre tendrá el mismo derecho en los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero, desde el primer día de vacaciones escolares según el calendario oficial de la Delegación de Educación hasta el Miércoles Santo; y el segundo, desde el Jueves Santo a las 10 horas hasta el último día de vacaciones escolares. La madre tendrá derecho a elegir el período que desee disfrutar del menor en los años pares y el padre tendrá el mismo derecho en los años impares.

Las vacaciones de verano (meses de julio y agosto) se dividirán en dos períodos de dos quincenas cada uno: el primer período comprenderá la primera quincena del mes de julio (del 1 al 15 de julio, ambos inclusive) y la primera quincena del mes de agosto (del 1 al 15 de agosto, ambos inclusive); y el segundo período comprenderá la segunda quincena del mes de julio (del 16 al 31 de julio, ambos inclusive) y la segunda quincena del mes de agosto (del 16 al 31 de agosto, ambos inclusive). La madre tendrá derecho a elegir el período que desee disfrutar del menor en los años pares y el padre tendrá el mismo derecho en los años impares.

La madre recogerá al menor a las 10:00 horas del primer día del periodo vacacional que le corresponda y lo reintegrará a las 21:00 horas del ultimo día de dicho periodo vacacional.

Durante la vigencia de alguno de los regímenes vacacionales, quedará en suspenso el régimen de visitas semanales y de fin de semana.

Las entregas y recogidas se realizarán de forma flexible y, subsidiariamente, en el domicilio de la menor. Igualmente, podrán colaborar en las entregas y recogidas los abuelos paternos y maternos.

La madre tendrá derecho a comunicar libremente con sus hijos durante,al menos,media hora,siempre que se respeten las actividades extraescolares y no perturbe el descanso de sus hijos. De igual modo, el padre tendrá derecho a comunicar libremente con sus hijos durante, al menos, media hora, en los fines de semana y días con pernocta que aquellos disfruten con su madre.

C) Se atribuye el uso y disfrute deldomicilio y ajuar familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Córdoba, a la hija menor e indirectamente al padre, bajo cuya custodia queda.

D)Se establece a cargo de la madre, Doña Begoña , y a favor de la hija menor la obligación de satisfacer unapensión alimenticiade ciento cincuenta euros (150 €) mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre. Dicha cantidad se actualizará cada primero de enero conforme a la variación que experimente el Indice de Garantía de Competitividad (que ha sustituido al Índice de Precios al Consumo) que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 1.2.2016.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Planteada modificación de medidas contestada por la parte demandada interesando la atribución en exclusiva al padre de la guarda y custodia de la hija menor de edad de las partes, la sentencia, dejando sin efecto la custodia compartida fijada en anterior sentencia de divorcio de fecha 27.6.2011 , viene a atribuirla al padre, con pensión alimenticia a cargo de la madre reducida al mínimo vital.

La representación de la sra. Begoña viene a impugnar la sentencia de instancia, aludiendo a (i) error en la valoración de la prueba en relación a la decisión sobre la custodia de la menor; (ii) omisión en cuanto al régimen de estancias en vacaciones de verano de la segunda quincena de junio y la primera de septiembre; (iii) uso de la vivienda familiar lo que viene a tratar como consecuencia del cambio de guarda a su favor que solicita previamente; (iv) la eliminacion de la pensión alimenticia a su cargo por causa de su mala situación económica con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 2.3.2015 ; y (v) la retroacción de actuaciones a momento anterior a sentencia de primera instancia, reproduciendo la cuestión que le fue desestimada por Decreto de 23.7.2015 a propósito de la falta de entrega de copias de los informes periciales a la representación.

SEGUNDO.-NO ENTREGA DE COPIAS DE LOS INFORMES PERICIALES.- En primer término hemos de referirnos a lo que se planta la parte en relación a la desestimaqción por decreto de 23.7.2015 del recurso der evisión interpuesto por la parte recurrente contra la determinación efectuada por la sra. Secretaria de que los informes periciales aportados a la causa por razón de referirse a menores, se tenían que consultar en el propio, sin facilitar copia a las partes, aunque si al Ministerio Fiscal. Esta alteración del orden con el que se recogen los motivos de impugnación que se contienen en el recurso, se debe a que lo que se solicita al respecto es que se retrotraigan las actuaciones al trámite en el que se dejó de facilitar a la parte recurrente copia de esos informes, por lo que un orden lógico en la resolución del recurso determina que se le de prioridad a los motivos que excluyan entrar en el fondo del asunto y al que se refieren en el resto de motivos de impugnación.

Pues bien, son tres motivos los que determinan la desestimación de esta impugnación, primero, que el principio de conservación de actos procesales solo se puede ver superado cuando media indefensión, y en este caso la parte no solo ha podido examinar esos informes en los autos, sin obtener copia, sino que se refiere a uno y otro en la exposición de los otros motivos; segundo, no se ha dado diferente trato a la recurrente que a la parte apelada, al objeto del debido respeto al principio de igualdad de partes, sin que sea de recibo la equiparación al Ministerio Fiscal, institución pública que interviene en la necesidad de velar por los intereses de los menores, cuyos archivos están sometidos a un control de acceso; y tercero, se está en el caso de que se pretende que el Tribunal de apelación se pronuncie sobre la corrección de lo resuelto por el sr. Secretario del Juzgado que desestimó esa entrega de copias, saltándose el conocimiento previo que al efecto debe de tener el Juez de ese Juzgado, esto se dice por cuanto que, a juicio de esta Sala, se produce una confusión entre el régimen de la resolución del recurso de reposición resuelto por el Secretario, con el que lo es por el Juez, puesto que en tanto este último, conforme al artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permite la reproducir la cuestión al recurrir la resolución definitiva, aquí podía ser el recurso de apelación contra la sentencia dictada, mientras que en el primer caso, esto se ha de interesar en la primera audiencia ante el propio Tribunal que conozca de ese asunto pues se dice 'antes de que se dicte la resolución definitiva' 'y, si no fuera posible por el estado de los autos, se podrá solicitar mediante escrito antes de que se dicte la resolución definitiva para que se solvente en ella'. En el caso de autos, el Decreto de 24.7.2015 se notificó ald ía siguiente (folio 239) y no es hasta el 1.9.2015 cuando se dicta la sentencia, debiendo la parte de haber presentado escrito ante el Juzgado reproduciendo esa cuestión para que el Juez resolviera aun en la sentencia. Si la parte no lo ha hecho, no cabe aceptar esta competencia 'per saltum' que pretende atribuir a esta Sala para solventar esta cuestión, siendo así que la misma tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia por el Juez al objeto de examinar a la luz de los argumentos del recurrente la procedencia o no de lo resuelto por aquél. Si la parte no ha cuidado de que el Juez se pronuncie sobre esa cuestión, no puede esta Sala ejercer esa función de revisión.

Es por ello por lo que este motivo de impugnación no puede ser atendido.

TERCERO.-ESTANCIAS EN VERANO.- Alude en este motivo la parte a que nada se dispone sobre la segunda quincena de junio y la primera de septiembre, pues se distribuyen por quincenas los meses de julio y agosto. El caso es que la demanda de la parte recurrente para nada hacía mención a esas quincenas, aunque también es verdad que la sentencia de divorcio que fijó las medidas cuya modificación se pretende si contemplaba esas otras quincenas, y lo cierto es que nada se alega ni en demanda ni en la contestación como justificativo de ese cambio en las estancias en vacaciones de verano, pues no olvidemos que se centra en la guarda y las derivaciones que ello tendría respecto al uso de la vivienda familiar y pensión alimenticia, sin perjuicio de la supresión de ésta a cargo de la madre que también se solicita. Es por ello por lo que, al margen de que se acomoda lo resuelto a lo pedido por la parte recurrente en su demanda, como quiera que se ha de estar al interés de la menor, y es beneficioso para la misma un mayor contacto con sus progenitores en cuanto que beneficia su desarrollo en todos los sentidos, se está en el caso de que en este concreto extremo, se ha de dejar sin efecto esa modificación acordada en la sentencia apelada sobre las estancias en vacaciones escolares de verano, manteniéndose lo que al respecto se acordó en la sentencia de divorcio.

CUARTO.-SUPRESIÓN DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA A CARGO DE LA MADRE.- No se desconoce el criterio sustentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2.3.2015 que cita la parte en tanto que viene a excluir el denominado 'mínimo vital' a cargo del progenitor en función de la obligación legal de prestar alimentos al hijo menor de edad, cuando ello supondría desatender a su propia subsistencia, esto es, no se le puede imponer el pago de una pensión que redundaría en no poder atender sus necesidades mínimas, lo que supondría una suspensión temporal de esa obligación en tanto subsistan esas circunstancias.

Pero el caso de autos es que, primero, se ha de acreditar que en estas circunstancias se encuentra la recurrente; y segundo, que las mismas no se dieran en el momento en que se dictó la sentencia de separación fijando una pensión a su cargo. Todo ello acumulativo a la exigencia de que se trate de una modificación sustancial, permanente, no previsible y ajena a la voluntad del solicitante.

Hemos de remitirnos a la prueba practicada y a la crítica que se haga de la misma para ver si la recurrente se encuentra en ese estado de precariedad extrema aque es la que contempla la citada sentencia del Tribunal Supremo de 2.3.2015 .

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.7.2015, recurso 682/2014 , '[l]o normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir sólo con carácter muy excepcional y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Esto ya se sostenía en la sentencia del Tribunal Supremo de 12.2.2015 , que remitiéndose a la de 5.10.1993 que disponía que 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación'. En el caso de autos se reconoce en la sentencia que la recurrente, también el apelado, se encuentra en un 'grave estado de precariedad económica', y es lo que cabe extraer de lo que se refleja en los informes sobre los cambios de domicilio de aquella e incluso de que vive con una 'familia de acogida' a la que conoció por el Vial de esta ciudad. Este, entiende la Sala, que es uno de los casos excepcionales en el que se ha de considerar que es de aplicación esa excepción general de obligación de pago de alimentos a hijos menores por partes de los padres, pues, esa grave situación económica en que se encuentra la recurrente no se ve mitigada por presunción alguna de percepción de ingreso alguno, baste ver con quién vive y el cambio de domicilio que viene haciendo, y, en general, la inestabilidad en su vida. Es por ello por lo que estimando el recurso se ha de suspender esa obligación de pago de pensión alimenticia a la hija común.

QUINTO.-ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA DE LA MENOR.- Partimos de que la madre vino a solicitar que del régimen de custodia compartida acordado en la sentencia de divorcio se le atribuyera a ella en exclusiva, con régimen de visitas y estancias a favor del padre. Se viene a referir por un lado a las denuncias presentadas contra el padre, la primera, cuando estuvo un verano con él la menor, y las otras, por vía telefónica contra el padre a propósito de malos tratos. Estas imputaciones se dicen en la sentencia, y no se combate en el recurso, que están carentes de toda prueba, por lo que no puede sustentarse una decisión sobre la guarda en unas imputaciones que no se han acreditado. Igualmente discute la valoración de la prueba que se realiza en la instancia en concreto del informe del EFT, entiende que no hay prueba sobre la relación causal entre la conducta de la madre con la conducta del menor a que se refiere la sentencia para fundar su decisión, y sin que el informe se refiera para nada al padre, remitiéndose al informe psicosocial aportado que refleja miedo de la menor hacia el padre, entre otras cosas.

La sentencia alude a un cambio sustancial que ha afectado a ambos progenitores (FJ 3º) que es lo que aconseje el cambio allí decretado, para seguidamente (FJ 4º) indicar las razones que conducen a atribuirle la guarda de la menor al padre que ponen de manifiesto una deficiente capacidad de la madre para atender a su propio estado, lo que traslada a la menor, a la que puede resultar dudoso que brinde el apoyo preciso. Si a ello se una una inestabilidad personal, influencia negativa en el comportamiento de la menor incluso generando animadversión hacia el padre, que es mencionado en ambos informes, y que es valorado de forma distinta en orden a favorecer el interés de la menor. Por lo tanto, se ha de mantener la decisión del Juzgado sobre este particular.

SEXTO.-USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- Se está en el caso de que es el interés del menor lo que ha de presidir la decisión sobre esta materia tal y como resulta del artículo 96 del Código Civil , de forma que no será la situación de un progenitor lo que determine esa decisión, sino aquello que se considera más conveniente para los intereses de aquél. Es por ello por lo que normalmente la atribución del uso de la vivienda familiar vendrá dado por lo que se acuerde sobre el régimen de guarda del menor que es lo que aquí se ha hecho y se ha de mantener.

SÉPTIMO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado en parte lo que excluye especial pronunciamiento sobre las de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Begoña contra la sentencia dictada con fecha 1.9.2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de esta capital , se deja sin efecto lo resuelto sobre las estancias en vacaciones escolares de verano en la sentencia apelada, debiéndose de de estar a lo acordado al respecto en la sentencia de divorcio previa, y se suspende temporalmente la obligación de pago de alimentos a la hija menor en tanto no conste mejore de fortuna que le permita atender sus necesidades más perentorias, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.