Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 516/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00047/2016
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 516/2015-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A Coruña, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos
de juicio ordinario núm. 29/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia de refuerzo de A Coruña
, a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 516/2015 , en los que es parte como apelante , el demandado,
NCG BANCO, S.A. , con número de identificación fiscal nº A70302039, con domicilio en Avenida de General
Sanjurjo, núm. 203, A Coruña, representada por la procuradora doña Patricia Berea Ruíz, bajo la dirección
del abogado don Adrián Dupuy López; y siendo parte apelado , el demandante, DON Mateo , provisto del
documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM001 - NUM002
, A Coruña, representado por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del abogado
don Jesús-María Ruíz de Arriaga Remirez; versando los autos sobre nulidad contractual e indemnización de
daños y perjuicios.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha ocho de septiembre de dos mil quince, dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia de refuerzo de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo, en nombre y representación de D. Mateo , frente a ABANCA Corporación Bancaria, S.A., declarando la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caixanova de fechas de 10 de febrero de 2005, 30 de enero de 2006 y 8 de mayo de 2006, condenando a la entidad demandada a devolver al actor la suma total invertida de 20.040 euros, que deberá incrementarse con los intereses legales del total de la inversión desde las fechas de sus respectivos cargos en cuenta (es decir, 12.480 euros desde el 10 de febrero de 2005; 5.040 euros desde el 30 de enero de 2006 y 2.520 euros desde el 8 de mayo de 2006) hasta la fecha de la sentencia; debiéndose deducir los rendimientos percibidos por los productos adquiridos (3.888,04 euros) con los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos hasta la fecha de la sentencia; y aplicando a la cantidad restante los intereses del artículo 576 de la LEC .

Por su parte, el actor deberá restituir a la entidad demandada las acciones por las que fueron canjeadas las participaciones preferentes objeto de este litigio al no haber optado por acudir al proceso de liquidez que se le ofreció. Todo ello, con imposición de costas a la demandada'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por NCG BANCO S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora doña Patricia Berea Ruíz.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación fecha 20 de noviembre de 2015, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte a la Procuradora Sra. Berea Ruíz, en nombre y representación de ABANCA Corporación Bancaria, en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de don Mateo , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, Se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalar para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14 de diciembre de 2015 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de enero del año en curso.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se inicia el recurso de apelación indicando que toda la documentación está firmada, estando las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 10.1.2005, 30.1.2006 y 8 de mayo de 2.006 por importe de 20.040 ? ya con información de los riesgos inherentes del producto, que además no fueron firmadas en unidad de acto, por una persona con estudios universitarios de ciencias empresariales, y a iniciativa propia de la 2ª y 3ª de las órdenes reseñadas.

En consecuencia, los motivos que con carácter principal se formularon fueron la infracción de los arts.

1.265 y 1.266 del C.C . (pues quien afirma la existencia del error debe probarlo); el error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la LEC ; la vulneración de la Doctrina de los actos propios ( art. 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del C.C ., así como la confirmación tácita); y finalmente la vulneración del art. 1301 del C.C . por caducidad de la acción.

Como motivo subsidiario se solicitó la no imposición de costas, pues se pidió también la nulidad del canje, pretensión que se rechazó.

Pues bien; la audición del juicio y un examen de la documental aportada revela que la perspectiva de análisis efectuada por la sentencia apelada es del todo punto de vista correcto. El demandante en el interrogatorio indicó que era funcionario y licenciado en empresariales, considerándose un ahorrador y no un inversor, entendiendo lo básico de productos financieros, confiando en la entidad al igual que su familia, dándose copia de algo que no leyó, atendiéndole Dña. Frida que no le explicó lo que eran las participaciones preferentes. Ambas partes renunciaron al testimonio de la directora de la entidad.

Aunque las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes fueron anteriores a la normativa MIFID, tanto en el art. 79 de la L.M .V. como el RD 629/1993, bajo la misma ya se imponía a las entidades financieras unos especiales deberes de información, en interés de sus clientes máxime cuando se trataba de un cliente minorista. Deber de información que a falta de otro substrato probatorio no aparece como cumplido.

Como nos enseña la sentencia del T.S. de 20.1.2014 (ROJ 354/2014 ), el incumplimiento de los deberes de información si bien no conlleva necesariamente la apreciación de error o vicio del consentimiento, puede incidir en la apreciación de tal error, pues no cabe duda que tal previsión legal, se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, que conducen a una representación equivocada sobre el objeto del contrato, lo que puede conducir a presumir tal error de consentimiento.

El deber de información lo tenía el banco, y desde luego de las órdenes de suscripción no se deduce la perpetuidad y el riesgo conexo de la pérdida total de la inversión. Véase que solo se preveía un riesgo derivado de la liquidación de la remuneración, o un riesgo derivado de la liquidación de la emisión, o del garante, así como reducción y aumento de capital, en cuyo caso no se garantizaba la percepción del 100% del valor, no que se podía perder la totalidad.

Se comparte además con la sentencia apelada que del tríptico-resumen del folleto informativo, faltan las fechas y firmas acreditativas de su entrega o puesta a disposición del cliente. No puede trasladarse a la actora la prueba de un hecho negativo cual es la falta o defectuosa información. Las sentencias del T.S. más recientes han venido hablando de error 'heteroinducido' cuando no se informa del efectivo riesgo (26.2.2015 , ROJ 756/2010 ), sobre todo al estar ante productos complejos como es el caso que nos ocupa ( S.T.S. 20.1.2014 , 7 julio y 8 de julio de 2.014 ... entre otras muchas). Por otra parte la sentencia del pleno del T.S. de 18.4.2013 ha estimado que la obligación de información del Banco es activa, no de una mera disponibilidad, y tampoco dando transcendencia a que llevara ejecutándose el contrato un año.

En definitiva no existe infracción del art. 1.265 y 1.266 del C.C ., ni error en la valoración de la prueba, existiendo un firma puramente formal de las órdenes, sin información suficiente, y sin prueba de que se entregara el tríptico, lo cual conduce a entender que existió un error esencial y excusable, sin que la condición de firmante por sus estudios exima al Banco del deber de información. Véase por su claridad la sentencia del T.S. de 16.12.2015 (nº 689/2015 ).

Nuestro Derecho, no tiene un sistema de apreciación de prueba tasada sino libre, y desde luego no consta ninguna trayectoria inversora previa del contratante pese a su diplomatura en económicas, por lo que ello no puede conducirnos a presumir su pleno conocimiento, amparándole también las normas protectoras del cliente minorista. En definitiva la valoración de los documentos, debe hacerse en relación con los restantes medios de prueba y la expresión 'pruebas plena' del art. 326.1 de la L.E.C . no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido del documento de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el conjunto de las pruebas aportadas.

Los motivos se rechazan.



SEGUNDO. - No puede tampoco ser invocada la infracción de los arts. 1.309. 1.311 y 1.313 del C.C .

por estimarse confirmado los contratos, así como la Doctrina de los actos propios. Como con reiteración se ha venido manteniendo, los actos de ejecución mientras persistió la situación de error, no pueden ser considerados de tal modo, para ello hubiera sido necesario que se hubiese constatado el alcance y transcendencia del error, para seguidamente realizar un acto concluyente que implicase la voluntad de renuncia a la impugnación del contrato (véase la sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2.004 ). Además el T.S. por citar entre otras la sentencia de 21 de julio 1.988 , estima 'que la confirmación tácita opera cuando se ejercite el acto anulable con conocimiento del vicio que lo afecta, y habiendo cesado, lo que aquí precisamente no ocurre.

La percepción de intereses mientras persista el error no son actos propios, y el canje del FROB fue impuesto imperativamente, luego la percepción de aquellos no significa que se esté convalidando un contrato que por su complejidad, no fue comprendido.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Tampoco existe infracción del art. 1.301 del C.C . al no haberse declarado la caducidad de la acción, bastaría con remitirnos a la completa argumentación de la sentencia apelada para desestimar el motivo.

No estamos ante un contrato de compraventa sin más, sino ante un contrato complejo, de duración perpetua, que no se consuma con la firma, sino que existe de forma continuada en el tiempo, con obligaciones pendientes, fijándose el comienzo del mismo a tenor del art. 1969 del C.C ., cuando se tiene conocimiento del error, y se hicieron las oportunas averiguaciones.

En definitiva, los términos del art. 1.301 del C.C . no son los de perfección del contrato, sino el de consumación, estando ante un contrato de tracto sucesivo, siendo una de las obligaciones del recurrente, liquidar los intereses y en su caso la amortización de valores, lo que conduce también a desestimar el motivo.



CUARTO.- En cuanto al motivo subsidiario del recurso, imposición de costas a la demandada, el propio recurrente es consciente que en el suplico no se pide la nulidad del canje, aunque ciertamente ello se indicase al f. 77 de la demanda dentro de sus fundamentos de derecho jurídico-materiales. Ciertamente en las conclusiones de las jornadas sobre participaciones preferentes de los magistrados y magistradas de las Audiencias gallegas, se llegó a la conclusión que los tribunales civiles carecían de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el Frob; pero, ello no se llevó al suplico, por lo que la estimación no fue parcial, sino total siendo el criterio del vencimiento objetivo la norma general en nuestro Derecho, no existiendo infracción del art. 394.1 de la L.E.C .



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación articulado, conduce a imponer las costas al recurrente, a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia de refuerzo de esta ciudad, de 8.9.2015 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.