Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 159/2015 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 159/15 - AUTOS Nº 749/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 47/16
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 159/15- los autos de Guarda y Custodia nº 749/14 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Salvadora , contra D. Ezequias
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 10 de diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Jiménez de Piñar en nombre y representación de DOÑA Salvadora , contra DON Ezequias , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Herminia , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será: fines de semana alternos recogiéndolas el viernes a la salida del colegio y devolviéndolas el domingo a las 20:00 horas en el domicilio de la madre, y un día entre semana todas las semanas que en defecto de acuerdo serán los miércoles desde las salida del colegio hasta las 20:00 horas, suspendiéndose dicho régimen de visitas en los periodos vacacionales. Cuando no haya colegio, el padre las recogerá el viernes a las 20:00 horas y las devolverá el domingo a las 20:00 horas, en el domicilio de la madre. Igualmente estará con su hija la mitad de las vacaiones de Navidad y Semana Santa, los años pares la primera mitad y los impares la segunda, y un mes en verano, los años pares en julio y los impares en agosto, salvo mejor acuerdo entre las partes. Se entiende que la primera mitad de las vacaciones de Navidad es desde el comienzo de las vacaciones hasta el 30 de diciembre, y la segunda mitad, desde el 31 de diciembre hasta el comienzo del curso. Y la primera mitad de Semana Santa es desde el viernes de Dolores hasta el miércoles santo, y la segunda mitad, desde el Jueves santo hasta el domingo de gloria. En todos estos casos, el padre deberá recoger a sus hijas en el domicilio de la madre y retornarlas al mismo domicilio, cuando termine.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos de la hija. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Ezequias , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, incluidos gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes y ortodoncia), oftalmología (gafas, lentillas) ortopedia (plantillas) y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que en los autos de medidas sobre hijo menor de edad, se solicitó de la parte progenitora, Sra. Salvadora , la atribución a su favor de la guarda y custodia en exclusiva sobre la hija menor de la unión que formó con el demandado, D. Ezequias , en la actualidad de 8 años de edad, con el régimen de visitas que detallaba en el suplico de su demanda, y con imposición de una pensión de alimentos a cargo del demandado por cuantía de 600 euros mensuales. El citado demandado, a su vez, solicitó por vía de oposición a la demanda la atribución de la guarda y custodia a su favor, con señalamiento de pensión a la madre, actora, por cuantía de 150 euros mensuales. La sentencia ahora apelada atribuye la guarda y custodia a la madre, señalando una pensión de 300 euros mensuales a cargo del padre y con régimen de visitas consistente en fines de semanas alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, más una tarde intersemanal y mitad de períodos vacacionales. El demandado, por su parte, se alza contra dicha sentencia interesando la nulidad de la misma, por haberse dictado soslayando la prueba de informe del Equipo Psicosocial admitida, reproduciendo, alternativamente, los pedimentos de su contestación. No discute el apelante la cuantía, de 300 euros mensuales, señalada como importe de la pensión de alimentos a su cargo, para caso de que no fuera estimada su pretensión impugnatoria de la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a favor de la madre.

Por último, y como consta en el rollo de la presente apelación, por la Sala se dictó auto de fecha 24 de abril de 2015 admitiendo la prueba de Informe Psicosocial, la cual consta evacuada en autos, en cuyas conclusiones se informa favorablemente sobre la conveniencia de mantener la atribución de la custodia a la madre, si bien con ampliación de las visitas en beneficio del padre.

Así pues, la resolución de la presente alzada ha de girar exclusivamente en torno a la atribución de la custodia a favor de uno u otro progenitor, dado que ésta es la petición que deduce a su favor cada uno de los progenitores en sus respectivos escritos de alegaciones en ambas instancias. Y, si bien es cierto que el interés preferente del menor ha de modular en el presente procedimiento especial la aplicación del principio de congruencia de las resoluciones judiciales, recogido por el art. 218 de la LEC , no es menos cierto que el régimen de custodia compartida, conforme reitera la jurisprudencia del T. Supremo, en interpretación del art.

92.8 del CC , exige, por una parte, la solicitud expresa de cualquiera de los progenitores, y, por otra parte, la conjunción de factores de muy diversa índole, entre los que se cuenta, con carácter primordial, la disponibilidad de ambos cónyuges para su ejercicio, según lo que resulta de sus respectivos posicionamientos, además de la existencia de una mínima comunicación que garantice la elemental colaboración en la formación del menor (en tal sentido, las Ss. 19 de junio de 2013 y 17 de junio de 2014 ). Siendo así que, por lo que respecta al presente caso, ni el progenitor demandado ha solicitado expresamente la atribución de la custodia compartida, ni el estado de las relaciones entre ambos litigantes, según lo que se desprende de la prueba de Informe Psicosocial, es la adecuada para garantizar un mínima colaboración que satisfaga plenamente el interés de la hija menor.

Sentado lo cual, y por lo que se refiere a la opción por la custodia materna o paterna, no podemos sino atenernos a las conclusiones de la mencionada prueba pericial, según la cual es satisfactorio el sistema de custodia exclusiva materna implantado por la sentencia de primera instancia, evidenciándose una buena adaptación de la menor en bien de su mejor desarrollo personal, social y educacional. Por lo que, y sin perjuicio de reconocer las aptitudes del padre para el mantenimiento de una relación lo más plena posible con su hija, a las que también hace alusión repetido informe, es por lo que considera la Sala lo más adecuado al 'favor filii' el mantenimiento del régimen reconocido en sentencia; si bien con ampliación de los períodos de visitas en los términos que propone el Equipo Psicosocial, por entenderse que con ello se profundizará en la materialización en lo posible del derecho-deber del progenitor de relacionarse con los hijos, como facultad inherente al ejercicio de la patria potestad; y sin perjuicio de lo que hubiera de acordarse en el futuro, en función de la evolución de las relaciones entre los progenitores, y la cada uno de éstos con su común hija, a través del oportuno procedimiento de modificación.

Por lo que en justicia procede la estimación parcial del recurso en los términos indicados.



TERCERO.- Que en aplicación del art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequias , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el solo sentido de ampliar el régimen de visitas a favor del progenitor demandado respecto de su hija menor, Herminia , incluyendo la pernocta durante el día de estancia intersemanal, devolviéndola el citado progenitor al día siguiente en el centro escolar; y extendiendo la estancia de fines de semana alternos desde la salida escolar del viernes hasta la entrada del lunes, que será ampliada en su duración en caso de puente o festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana correspondiente.

Todo ello, con mantenimiento, en todo lo demás, de los pronunciamientos de la sentencia impugnada. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.