Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 174/2015 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0010692

Recurso de Apelación 174/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 100/2014

APELANTE:CASIO ESPAÑA,S.L.

PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO TESORERO DIAZ

APELADO:TONE WATCH S.A.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

SENTENCIA Nº 47/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante CASIO ESPAÑA, S.L., representado por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz y asistido de la Letrada Dª. Marina Fontela Sanz, y de otra, como demandado-apelado TONE WATCH S.A., representado por la Procuradora Dª. Susana Hernández del Muro y asistido del Letrado D. Adolfo Arias Feria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 86, de Madrid, en fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de Casio España, S.L., en ejercicio de una acción de resolución de contrato y declarativa del derecho a ser indemnizada, contra Tone Watch, S.A., no procediendo declarar resuelto el acuerdo suscrito entre las partes con fecha de 25 de abril de 2007 ni, en consecuencia, el derecho de la actora de ser indemnizada.

Con condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de marzo de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la apelante Casio España S.L., actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 86 de Madrid con fecha 21 de noviembre de 2.014 , desestimatoria de la demanda de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios interpuesta por la referida actora contra la demandada Tone Watch S.A., con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Sucintamente, en la demanda iniciadoradel procedimiento, la actora exponía que en el año 2.005 Casio Computer (socio único de la actora) promovió contra la demandada un procedimiento por infracción de marca y competencia desleal, que finalizó con un acuerdo transaccional el 25 de abril de 2.007 por el que Tone Vacht se comprometía a cesar en sus actividades de importación, distribución y comercialización de relojes de la marca Casio procedentes de fuera del Espacio Europeo, y a adquirir tales relojes y despertadores de la hoy actora Casio España, con dos excepciones: 1ª) que los mismos no estuvieran incluidos en el listado de referencias comercializados en la EEE, o, que 2ª) a pesar de estar incluidos, no pudieran ser suministrados por Casio España en los treinta días siguientes a la recepción del pedido, todo ello a cambio de que la actora le sirviera tales relojes con un descuento del 1% sobre la cantidad facturada mensualmente. Que la demandada había incumplido sus obligaciones al haber adquirido de empresas distintas de la actora y dedicarse a la importación relojes de dicha marca. Que a partir del 30 de abril de 2.008, la demandada cesó en sus peticiones de relojes, procediendo a aprovisionarse paralelamente de otras empresas, por lo que el 12 de julio de 2.103, de conformidad con lo pactado en la cláusula 3ª.5, procedió a resolver el contrato y a requerir a la demandada para que cesara en sus comportamientos, requerimiento que fue contestado por la demandada con fecha 30 de agosto de 2.013 alegando que la incumplidora fue Casio España. Que por lo expuesto, la ganancia dejada de obtener consistía en el volumen de compras realizadas por Tone Watch a terceros distintos de Casio España de modelos de la marca que tendrían que haber sido comprados a Casio España, si bien en el momento de la presentación de la demanda era de imposible calculo al carecer de la documentación necesaria que solo tenía la demandada y que era necesaria para su determinación, documentación que había interesado previamente mediante una petición de diligencias preliminares que fue inadmitida trámite por entender el Juzgado que no se encontraba en ninguno de los supuestos del art. 256 de la L.E.C ., de forma que acogiéndose a lo dispuesto en el art. 328 de la misma L.E.C ., reiteraría dicha petición en el momento procesal oportuno. Por todo ello interesaba:

Se declarara resuelto el acuerdo de 25 de abril de 2.007 con efectos del 12 de julio de 2.013.

Se declarara su derecho a ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de los incumplimientos contractuales de la demandada.

Se condenara a la demandada a indemnizarla en los daños y perjuicios que fijara el perito judicial que se designara.

Se la condenara al pago de las costas.

La demandadase opuso, comenzando por decir, que de acuerdo a lo pactado en la cláusula 3ª.1 del acuerdo de 2.007, podía adquirir relojes de la marca a terceros cuando estos no figuraran en el listado de referencias comercializadas en el EEE, y cuando no se sirvieran en los treinta días siguientes al pedido. Que la verdadera razón de la resolución, fue la creación por Casio España de su propia red de distribución, para lo que le estorbaba la presencia en el mercado de la demandada, y que Casio España, había venido consintiendo que Tone Watch adquiriese todo tipo de relojes a terceros al ser su precio era inferior, dado que la cláusula 3ª.3 del acuerdo imponía que estos fueran acordes con los precios de la división internacional. Que la disminución de los pedidos a partir del 2.008 fue debida a que la actora montó su propia red de distribución. Que fue la actora la que incumplió sus obligaciones, no solo creando a partir del 2.008 su propia red comercial, desatendiendo desde entonces a la demandada, sino visitando a los clientes de Tone Watch a los ofreció sus relojes con un descuento de más de un 30%; es más, el 3 de julio de 2.012, la demandada cursó un pedido a la actora que no fue atendido. Que la pretensión indemnizatoria era indeterminada, subjetiva y arbitraria y por ello provocaba indefensión al infringir lo dispuesto en el art. 219.1 de la L.E.C .; y que finalmente, se oponía a la petición de nombramiento de un perito judicial para determinar los daños, ya que la demandante no había establecido las bases necesarias para la determinación de su importe, que además no se correspondían con el concepto de lucro cesante establecido por reiterada jurisprudencia.

En la audiencia previacelebrada el 12 de junio de 2.014 la Juzgadora de instancia rechazó la acción indemnizatoria formulada por la actora, desestimando luego el recurso de reposición interpuesto contra dicha inadmisión; así como también la petición de prueba pericial de la demandante desestimando igualmente el recurso de reposición contra su denegación, siendo tales denegaciones luego documentadas en el Auto de 8 de julio de 2.014, luego rectificado por el de 31 de julio de 2.014.

La Juzgadora de instanciadesestimó la demanda.

TERCERO.-En la primerade las alegaciones de su recurso, resumidamente, la actora, invocando los arts. 1.255 y 1.281 del C.C ., insiste en que la demandada incumplió los acuerdos alcanzados el 25 de abril de 2.007 en los que se obligaba a adquirir todos los relojes de la marca de Casio España (lo corroboran, según afirma el documento nº 3 de la demanda, y declaraciones del legal representante de Casio y de los testigos D. Marcial , de D. Serafin ); y añade que la misma sentencia recurrida declaró que los términos del acuerdo eran claros, y que la misma demandada así lo reconoció en su contestación a la demanda, pues desde el 2.008 no volvió a realizar ningún pedido.

En la segundadenuncia error en la valoración de la prueba, porque resultando acreditados los incumplimientos de la demandada, la sentencia sin embargo afirma que ' la actora no cumplió con su obligación de suministro' a pesar de la contundente prueba que acredita que fue la demandada la incumplidora. Para demostrarlo nuevamente afirma: 1) Que Tone Watch, desde el 30 de abril de 2.008, no hizo ningún pedido, pues el correo remitido el 3 de julio de 2.012, según la misma sentencia ' no puede considerarse pedido', y los mismos testigos de Casio, negaron en sus declaraciones que llegara a formalizarse; 2) Sin embargo, de forma incomprensible y contradictoria, la sentencia concluye que debió haberse efectuado dicho pedido, basándose en la respuesta del Director Comercial de Casio Don. Serafin que afirmó, que no se llegó a servir el pedido, porque hubo un ' corte de la cobertura del riesgo', cuando dicho testigo no era competente para pronunciarse sobre cuestiones financieras de la empresa. Por todo ello concluye, que la resolución del contrato por incumplimiento fue plenamente ajustada a derecho.

En la terceradenuncia nuevo error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, porque no es cierto, como la misma afirma, que hubiera tolerancia de Casio España a los incumplimientos de la demandada, tal y como se desprende de las pruebas aportadas por la demandante (testificales de los Srs. Marcial y Serafin , que no fueron cuestionadas por la demandada, pudiendo haber hecho uso de lo dispuesto en el art. 367 de la L.E.C .), ni es verdad que Casio conociera desde el mismo 2.008 que la demandada estuviera incumpliendo sus obligaciones de adquirir los relojes de la marca solo a la actora, porque estaba centrada en desarrollar su propia red de distribución y pensó que la demandada estaba vendiendo relojes de otras marcas, de manera, que desde el mismo momento en que conoció los incumplimientos, estaba perfectamente facultada para resolver el contrato el 12 de julio de 2.013.

CUARTO.-Realmente el recurso de la actora apelante no es más que una repetición de las afirmaciones hechas en la demanda. Después de generalizar sobre la finalidad del recurso de apelación, no precisa los supuestos errores en los que haya podido incurrir la Juzgadora de instancia a la hora de valorar las pruebas, limitándose a poner en boca de la misma afirmaciones que esta no ha hecho, y a valorar lógica, pero interesadamente, los resultados de las pruebas practicadas en contra del objetivo criterio de la Juzgadora de instancia.

Como adelanta acertadamente la sentencia recurrida, los términos del acuerdo o contrato de distribución, firmado por las partes el 25 de abril de 2.007, son claros ( art. 1.281 párrafo primero del C.C .). Es cierto que la cláusula 2ª de dicho contrato, obligaba a la demandada a adquirir y distribuir los relojes que fueran introducidos en la EEE, de la marca Casio, exclusivamente de la actora, sin servirse para ello de terceras empresas, y asimismo es cierto, que resultó probado, que desde el año 2.008 la demandada no efectuó ningún pedido a la actora. Pero lo que puede ignorarse es ni la demandada estaba obligada a hacer pedido alguno a la actora, ni la actora a aceptar el pago mediante el aplazamiento o financiación (al parecer por Euler Hermes), de forma que podía negarse al suministro si el pedido no se pagaba al contado, sin incumplir por ello su obligación de suministro. Y resultó igualmente probado, por el reconocimiento explícito que la demandada hizo en su contestación a la demanda, que desde el citado año, había adquirido relojes de la marca a terceras empresas, que no eran Casio España, incumpliendo así, y en principio, el compromiso o acuerdo adquirido en el 2.007 de hacerlo en exclusiva de la demandante. Pero, como también adelantó la Juzgadora de instancia, la cuestión a resolver consistió, y sigue consistiendo, en determinar si el referido incumplimiento le hacía merecedora de indemnizar los daños y perjuicios que pudiera haber causado a la demandante.

Pues bien, tal y como opone la apelada, no es cierto que la Juzgadora de instancia declarase que resultaron probados 'gravísimos y reiterados' incumplimientos de la demandada, sino solo que Tone Watch compró a terceras empresas relojes de la marca Casio con la autorización, o al menos conocimiento y consentimiento tácito del director de la actora Sr. Feliciano . Así resultó probado de los correos electrónicos cruzados entre las partes ya en el año 2.008 (documento nº 2 de la contestación), en el que el director de Tone Watch (Sr. Benjamín ) comunicó al Sr. Feliciano que estaba comprando más barato, correo que el citado director de Casio (Don. Feliciano ) contestó dándose por enterado, manifestando que lo comprendía, al decir expresamente 'no estoy presionándote en absoluto. Si no puedes hacer ningún pedido este mes, lo acepto'. Del mismo se desprende, en primer lugar, que ya desde el año 2.008, y no más tarde, como en contrario se empeña en sostener la apelante, Casio España conoció que la demandada estaba comprando sus productos a terceras empresas; y en segundo lugar, que, a pesar de dicho conocimiento, no manifestó nunca que con ello estaba incumpliendo el acuerdo del 2.007, acaso porque efectivamente en la cláusula 3ª del contrato se había pactado igualmente que los precios de los productos debían ser acordes con los de la división internacional. Desde entonces, como opone la apelada no existe una sola prueba de que Casio advirtiera a la demandada de los incumplimientos que hoy le imputa o resolviera el contrato por esta causa.

Es verdad que el art. 1.124 del C.C . contempla, para las obligaciones reciprocas o sinalagmáticas, la facultad de la parte que cumple, de escoger entre exigir de la otra el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios; pero cuando el incumplimiento se consiente por la parte supuestamente perjudicada, no puede esta pedir de la otra, ni el cumplimiento de sus obligaciones, ni la resolución del contrato, porque en estos supuestos, aplicando la doctrina de los actos propios y del consentimiento tácito, el supuesto incumplimiento no es tal; y en el presente caso, como acertadamente adelantó la Juzgadora de instancia, los referidos correos, y el hecho esencial de que durante cuatro años la actora no hubiera promovido acción alguna contra la demandada en defensa de sus derechos, acredita que efectivamente Tone Watch, desde el año 2.008, no solo estuvo comprando a terceras empresas relojes de la marca Casio, sino que lo hizo con la anuencia, consentimiento y conocimiento de la demandante tras comunicarle que sus precios estaban por encima de los existentes para los mismos modelos en otros mercados, silencio que ciertamente no es equiparable al consentimiento tácito, pero que es compatible con la postura sostenida por la jurisprudencia del T.S. en torno a su valor como declaración de voluntad tácita en aplicación del principio 'quis siluit cum loqui debuit et potuit consentire videtur' (SS.T.S. 21 marzo 03, 29 febrero 00, 17 noviembre 95 y 11 junio 91) que se da en los casos en los que el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, en definitiva se trata de los llamados hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos, que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir, lo da a conocer sin asomos de duda ( S.T.S. 2 marzo 06 y las que en la misma se citan). Por mucho que se empeñe la apelante en sustentar lo contrario valiéndose del interesado testimonio de sus empleados de mayor o menor rango, afirmando que ni fueron cuestionados cuando se prestaron ( art. 367 de la L.E.C .), ni se formuló por la demandada en su momento tacha alguna ( art. 377 de la misma), tanto la Juzgadora de instancia, como ahora este Tribunal, son libres de valorarlos conforme a las reglas de la sana critica tal y como autoriza el art. 376 de la repetida Ley procesal .

Finalmente, aun en el caso de aceptar que el documento nº 10 de la contestación a la demanda, de fecha 3 de julio de 2.012, es decir posterior a la declarada resolución contractual por Casio España, no fuera un pedido en firme, sino solo una petición de información de la demandada sobre determinadas referencias de relojes de la marca, y que el mismo no llegó a formalizarse, bastan los razonamientos antes expuestos, para entender que no hubo incumplimiento, o que el incumplimiento estuvo amparado por una prolongada autorización de la actora a la demandada y por tanto que resultaría improcedente acordar por ello indemnización alguna.

QUINTO.-Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz en nombre y representación de Casio España S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 86 de Madrid con fecha 21 de noviembre de 2.014 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 ?por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe