Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 508/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0004121

Recurso de Apelación 508/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 698/2013

APELANTE: Dña. Petra

PROCURADOR: D. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

APELADO: D. Remigio

PROCURADORA: Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 698/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, doña Petra , representada por el Procurador don Manuel Martínez de Lejarza Ureña.

De la otra, como apelado, don Remigio , representado por la Procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por don Remigio representado por el Procurador Doña María Victoria pato Calleja contra Petra representada por la procuradora Doña Gloria Galán Fenoll y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo la extinción de la obligación de abonar la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 18 de mayo de 2005 en autos 464/2005, todo ello, con expresa imposición de costas procesales a la demandada.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Petra , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Remigio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Petra , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de enero de 2015 , que estima la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad Juan Francisco y Alejo , fijada en la sentencia de divorcio de 18 de mayo de 2005 , en autos nº 464/2005, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se alegan como motivos del recurso, primero, que los hijos no son independientes económicamente; segundo, que no se ha acreditado la percepción de ingresos por parte de los hijos. Solicita que se dicte sentencia que revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Dada la íntima relación de los motivos del recurso, se debe dar una respuesta conjunta a los mismos, se insiste en que los dos hijos no son independientes económicamente y necesitan para su subsistencia la pensión alimenticia, y que, no se ha acreditado la percepción de ingresos por parte de los hijos.

La obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE , arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 CC establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC , por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, poniendo los medios para ello.

En el presente supuesto resulta acreditado, que por sentencia de divorcio, 18 de mayo de 2005 , se fijó una pensión de alimentos para los dos hijos de 300 ? para cada uno; los hijos son mayores de edad, Alejo , nacido el NUM000 -1994, tiene en la actualidad 22 años en la actualidad y Juan Francisco , nacido el NUM001 -1990 de 25 años en la actualidad; el padre se encuentra jubilado por incapacidad permanente desde el 12-8-2003, percibiendo unos ingresos de 481,30 ? líquidos en el año 2013, hecho que ya se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio, donde se hizo constar también que percibía ingresos de la empresa familiar Desinfecciones Gómez Vence SL, de la que era administrador; el padre no ha cumplido voluntariamente con el pago de los alimentos, siendo necesario iniciar procedimientos en fase de ejecución. La madre trabaja en CAMPSA SA percibiendo un líquido mensual de 1.93 ? en el año 2014, y hacia frente a una hipoteca en el año 2013, por importe de 339 ?, sin aportar más datos sobre la misma. Respecto del hijo mayor Juan Francisco , de 25 años de edad, en el PNJ consta el saldo en la única cuenta aperturada en el año 2009, es a 31de diciembre de 7,11 ?, figura como titular de una vivienda en Rodeiro, Pontevedra; empadronado en el domicilio de la madre, con carnet de conducir y titular de un ciclomotor Yamaha matriculado en 1999; incorporado a la vida laboral desde el año 2006, en diversas empresas; que en el año 2013, ha percibido prestación por desempleo, causando baja el 21-04-2013, por agotamiento del derecho, además de figurar de alta en tres empresas, percibiendo ese año 1.936 ?, 764,44 ?, 199,73 ?, y 181,07 ?, fundamentalmente en empresas de trabajo de trabajo; en los años siguientes en el año 2014, además de otros trabajo anteriores en La Fiebre SL, DIRECCION000 CB, IMAN TEMPORING ETT SL, Transporte Integral de Paquetería SA, figura de alta en ALAS COURIER SL desde el 23-6-2014 (fs. 74 a 96). En cuanto al hijo Alejo , de 22 años, empadronado con la madre, no figuran a su nombre propiedades ni vehículos, el saldo en la única cuenta es de 2.01 a diciembre de 2013; se incorpora a la vida laboral en el año 2011, en 2013 consta que ha percibido unas retribuciones de 852,01 ? ; en el año 2014 ha trabajado por cortos periodos de días en La Fiebre SL, DIRECCION000 CB, IMAN TEMPORING ETT SL, Transporte Integral de Paquetería SA, GI GROUP SPAIN empresa de trabajo temporal, figurando de baja en DIRECCION000 CB desde el 22-8-2014, sin que acredite el interesado realizar ninguna actividad formativa, ni que su salud le impida trabajar, como se pretende por la parte con la Hoja de Evolución aportada de HU de Torrejón, de octubre de 2014, donde consta que sufre epilepsia convulsiva general.

Valorada toda la prueba obrante la conclusión esta Sala estima en relación con el hijo mayor de edad Juan Francisco , de 25 años, con extensa incorporación a la vida laboral desde el año 2006, aunque sin continuidad en los puestos de trabajo, con una vivienda a su nombre, y sin que esté realizando una actividad formativa, es evidente que en las actuales circunstancias en el procedimiento de familia, se debe declarar extinguido el derecho a percibir pensión de alimentos; igualmente respecto del hijo mayor Alejo , de 22 años, quien ha venido trabajando fundamentalmente en empresas de trabajo temporal desde el año 2011, sin que realice ninguna actividad formativa, ni se acredite que la enfermedad que padece le impida incorporarse a la vida laboral.

Todo ello sin perjuicio de su derecho a reclamar alimentos a sus dos progenitores en el procedimiento ordinario correspondiente, debiéndose desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación interpuesta por doña Petra , procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal doña Petra , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 698/13 contra don Remigio debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0508 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe