Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 145/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00047/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 145/2014-M

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCÍA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 47 DE 2016

En LOGROÑO, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1552/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 145/2014, en los que aparece como parte apelante, ARAGON NAVARRA DE GESTION S.L.U.,representado por el Procurador de los Tribunales, DON JAVIER GARCÍA APARICIO y asistida por el Letrado DON RAFAEL CABELLO DE LOS COBOS MANCHA, y como partes apeladas: 1.-ARASCON VIAS Y OBRAS DE NAVARRA S.A. (VIONASA) Y U.T.E. ARASCON-VIONASA, representadas por el Procurador de los Tribunales, DOÑA MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA y asistidos por la Letrado DOÑA MARIA LUISA GUTIERREZ CASAS; 2.-ADER INFRAESTRUCTURAS FINANCIACIÓN Y SERVICIOS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PAULA CID MONREAL y asistida por el Letrado DON JOSE MARIA CID MONREAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-9-2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 2193-2234) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Que estimando parcialmente la demanda promovida por Aranade contra Ader y estimando parcialmente la reconvención formulada por Ader contra Aranade, por compensación de deudas, debo condenar y condeno a Aranade a abonar a Ader la suma de 1.943.604,14.-euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, y sin que proceda efectuar condena en costas.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Ader contra UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA, y Arascón Vías y Obras SA, debo condenar a esta demandada reconvenida al pago de la suma de 117.008,12.-euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, y sin que proceda efectuar condena en costas...'.

Posteriormente por Auto de fecha 28-11-2013 (f.-2260-2264) se procedió a aclarar parcialmente la resolución indicando en su parte dispositiva:

'... que debo aclara y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos: se rectifica la suma reconocida a Aranade en el fundamento jurídico decimosexto, la cual se fija en 811.426,47 euros. Y por ende, se rectifica el fallo de la sentencia rectificando la cantidad a la que se condena a Aranade, la que se concreta en 1911.815,91 euros. Igualmente se compela el fallo de la sentencia, por la cual se condena a Ader a la devolución de los avales, salvo el correspondiente a la encomienda de Autol...'

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Aragón Navarra de Gestión SLU (Aranade) en la que (f.-2-59) tras las alegaciones correspondientes concluía interesando sentencia con los siguientes pronunciamientos:

' 1º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante 4.346.491,68.-euros como consecuencia de la resolución de contrato relativo a Arnedo acompañado como documento 6 a esta demanda.

2º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante 5.546.764,91.-euros como consecuencia de la resolución de contrato relativo a Autol acompañado como documento 8 a esta demanda.

3º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante 1.792.854,56.-euros como consecuencia de la resolución de contrato relativo a Calahorra acompañado como documento 10 a esta demanda.

4º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante 954.473,87.-euros como consecuencia de la resolución de contrato relativo a Ribafrecha acompañado como documento 12 a esta demanda.

5º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante la suma de 3.380.830,85.-euros como consecuencia de la resolución de contrato relativo a Agoncillo relacionado y documentado al hecho XVIII de la demanda.

6º.- Condenando a la demandada a pagar a mi mandante los intereses legales de las cantidades reclamadas en los cinco pedimentos precedentes desde la admisión a trámite de esta demanda hasta su completo pago de la deuda.

7º.- Condenado a la demandada a la devolución de los originales de los avales cuyas copias se han acompañado a los documentos 4, 7, 9, 11 y 13 de la presente demanda.

8. Condenado a la demandada al pago de las costas todas del juicio'.

Admitida a trámite la demanda y conferido traslado a Ader Infraestructuras, Financiación y Servicios SA se procedió a contestar a la demanda a la vez que formular reconvención (f.-590-649).

En lo referido a la contestación y oposición a la demanda presentada se concluía interesando sentencia (f.-612):

'-Por la que se desestime íntegramente la demanda rectora de este procedimiento, como consecuencia del defectuoso cumplimiento por la actora de sus obligaciones contractuales respecto de mi mandante y ello en aplicación de la excepción 'non rite adimppleti contractus' y ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la actora.

-Subsidiariamente, y considerando que existe igualmente un cumplimiento defectuoso de sus obligaciones contractuales por la demandada y ser dicho incumplimiento de la entidad suficiente, se desestime sustancialmente la demanda , determine que las cantidades a percibir por Aranade, como consecuencia de los trabajos realmente ejecutados, son los reconocidos por esta parte en el presente escrito de contestación, y que ascienden a la cantidad de 316.841,11 euros importe del 50% de los instrumentos de planeamiento ejecutados de manera adecuada, sin que exista derecho a percibir cantidad alguna como consecuencia de una pretendida participación en el precio de venta de las parcelas, ni en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al obedecer la resolución de los contratos, al incumplimiento de las obligaciones contractuales de la propia parte actora y ello con imposición de la costas del procedimiento a la parte actora...'.

En lo referido a la reconvención se interesaba por Ader Infraestructuras, Financiación y Servicios SA frente a Aragón Navarra de Gestión SLU (Aranade) y frente a Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA Unión Temporal de Empresas, integrada por Vías y Obras de Navarra SA y por Arascón Vías y Obras SA , en cuyo suplico se interesaba (f.-648) se dictara en su día sentencia:

'... por la que y sin perjuicio de lo manifestado en el último párrafo del Expositivo Vigésimo séptimo de esta demanda :

A) Se condene a las demandadas a pagar solidariamente a mi mandante la cantidad de tres millones novecientos cinco mil novecientos treinta y seis euros y noventa y tres céntimos (3.905.936,93€) importe en que se han valorado las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias de todo tipo que presentan las obras del Polígono Industrial de Autol en el informe pericial aportado como anexo nº 11 a esta demanda.

B) Se condene igualmente de manera solidaria a las codemandadas, al abono de la cantidad de noventa y dos mil doscientos veintidós euros y ochenta y ocho céntimos (92.222,88€) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los gastos financieros que para mi mandante supone el retraso en la finalización de las obras de Autol, derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales de las demandadas.

C) Se condena a la demandada Aranade a pagar a mi mandante, la cantidad de ochenta mil cuatrocientas sesenta y tres mil euros y cincuenta y siete céntimos (80.463,57€) IVA incluido, coste que ha asumido mi mandante, correspondiente a los Estudios Geotécnicos que ha tenido que realizar para conocer las causas de los desperfectos de la Actuación Industrial de Autol, y las acciones que se deben adoptar para subsanar de manera definitiva todas las deficiencias.

D) Se condene a la demandada Aranade a pagar a mi mandante la cantidad de quince mil ciento cincuenta y dos euros y cincuenta céntimos (15.152,50€) coste que ha asumido mi mandante, correspondiente a los Estudios Geotécnicos que ha tenido que realizar para conocer las causas de los desperfectos de la Actuación Industrial de Arnedo para caracterizar los terreno sobre los que se desarrolla la Actuación y adoptar las medidas necesarias.

E) Se condene a la demandada Aranade, al abono del coste del nuevo Proyecto de Urbanización de la Zona de Interés Regional La Maja, que se ha tenido que redactar a la vista de las graves deficiencias del redactado por la demandada, y que esta parte todavía no conoce su importe por no haberse emitido la correspondiente factura.

F) Se condene a la UTE Vionasa Arascon a pagar a mi mandante la cantidad de ciento nueve mil seiscientos treinta y tres euros y treinta y dos céntimos (109.633,72€) indebidamente pagados por mi mandante, por la certificación nº 11 debida a trabajos efectuados par ala subsanación de los blandones aparecidos en los viales de la actuación industrial de Autol.

G) Que se condene a las demandadas al pago de las costas del procedimiento...'.

Tanto por parte de Aranade (f.-772-779) como por parte de la UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA (f.-1185-1204) se formuló oposición frente a la reconvención indicada.

Tras la Audiencia Previa y ya en fase de conclusiones se procedió por las partes a corregir cantidades y a perfilar definitivamente sus peticiones en los respectivos escritos de conclusiones así Aranade (f.-2083-2121) Ader (2127-2161) y Arascón Vías y Obras (f.-2172-2184), tal y como se recoge en el desarrollo de la presente.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Aranade, Ader y UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA, se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a las contrarias para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de Aranade (f.-2266-2282) se concluía interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia;

'... por la que estimando la falta de litisconsorcio pasivo necesario, anule todas las actuaciones procesales que siguieron al Decreto de 12 de enero de 2011 en relación con los pedimentos 1º y 2º contenidos en el escrito de demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil Ader ; y subsidiariamente, estimando los motivos de infracción procesal y de fondo articulados en el presente escrito, dicte en su día sentencia por la que revocando y anulando los pronunciamientos desestimatorios de la demanda y correlativos estimatorios de la demanda reconvencional, estime íntegramente los pedimentos de la demanda interpuesta en su día por mi mandante Aranade , convenientemente aclarados en nuestro escrito de conclusiones, condenando a la entidad mercantil Ader al abono de las cantidades reclamadas por la resolución unilateral de los contratos suscritos el día 9 de diciembre de 2005 y 11 de octubre de 2006 relativos a la encomienda de gestión integral de los Polígonos Industriales de Autol, Arnedo, Calahorra , Ribafrecha y Agoncillo, con expresa condena en costas...' .

Por la representación procesal de Ader en su escrito de recurso de apelación se concluía interesando que (f.-2305-2367):

'... en su día se dicte sentencia , por la que con estimación de la oposición a la sentencia realizada por esta parte, y por lo tanto considerando que todos los contratos constituyen una única relación contractual, existiendo causa justificada para la resolución de dicha relación contractual, existiendo causa justificada para la resolución de dicha relación contractual, se determine que las cantidades que adeuda mi mandante a Aranade , son las siguientes:

-Actuación industrial de Autol, los honorarios ascienden a 60.903,78.-euros IVA no incluido.

-Actuación industrial de Arnedo 41.423,14.,-euros IVA no incluidos, o subsidiariamente a 81.593,84.-euros IVA no incluido.

Asimismo que se condene a la recurrente al abono de 15.152,50.-euros IVA no incluido por los honorarios del estudio geológico que mi mandante tuvo que asumir en la actuación de Arnedo, que se condene a Arascón Vías y Obras a la devolución de 105.013,15.-euros IVA no incluidos, por cantidades indebidamente percibidas, y que se e condene a las demandadas reconvinientes al abono de 92.222,64.-euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los gastos financieros asumidos.

Alternativamente y si no se estima la anterior pretensión que respecto de la actuación de Arnedo a la vista de los defectos del proyecto realizado por Aranade y habiendo sido preciso un nuevo proyecto, habiéndose ejecutado una obra diferente a la proyectada por Aranade se determine que las cantidades a abonar por dicha actuación son 209.360,26.-euros IVA no incluido.

Por último que se desestime íntegramente el recurso de apelación deducido por la mercantil Aranade, con imposición de las costas de su recurso a la misma'.

Por parte de Arascón Vías y Obra se formuló igualmente recurso de apelación (f.-2298-2302) interesando en su día sentencia en la que

'... se desestime el recurso de apelación formulado de contrario en lo solicitado y con estimación de la impugnación que ahora se formula, se revoque la mencionada sentencia exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por Aranade contra UTE Vais y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obra SA, y Arascón Vías y Obras SA, condenado al pago de la suma de 117.008,12.-euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con imposición a la recurrente de las costas causadas en el presente recurso...'.

Conferido el oportuno traslado las partes respectivas se opusieron a los pedimentos realizados por las contrarias en sus respectivos recursos.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 21-5-2015, fijándose nuevo día para deliberación final el día 18-2-2016.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de infracción del art. 12.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil al imputar responsabilidad por los defectos constructivos que se habrían manifestado en el Polígono Industrial de Autol sin encontrarse llamada al procedimiento la mercantil Vías y Obras de Navarra SA en aplicación del instituto del litiscorsocio pasivo necesario.

Realiza Aranade alegación de Infracción Procesal I, (f.-2267v-2269) bajo el siguiente título:

' La infracción por la sentencia de 30 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imputar responsabilidades por los defectos constructivos que se habrían manifestado en el Polígono Industrial de Autol sin encontrase vocada en el presente procedimiento -al tiempo de dictarse la sentencia- la entidad mercantil Vías y Obras de Navarra SA, en aplicación del instituto del litisconsocio pasivo necesario provocando evidente indefensión a mi representada al haber sido parte la citada entidad mercantil Vías y Obras de Navarra SA en las obras ejecutadas en el citado Polígono Industrial , y no ser oponible, por mi representada, la sentencia dictada en su contra para repetir su parte en el hipotético daño causado a la actora reconvencional'.

Por lo tanto procede examinar la situación de Vías y Obras de Navarra ; la relación contractual existente entre las partes; la petición realizada en el procedimiento y finalmente la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

a) Vías y Obras de Navarra SA.

En aras a ofrecer una adecuada respuesta a la cuestión planteada conviene poner de relieve en este momento el devenir que ha seguido la intervención de Vías y Obras de Navarra SA en el procedimiento.

Resulta forzoso partir de la demanda reconvencional interpuesta por parte de Ader la cual se dirigía (f.-613 y ss) contra:

'... la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU (Aranade)..., Vías y Obras de Navarra SA ...actualmente en situación de concurso voluntario de acreedores y contra Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA Unión temporal de Empresas...integrada por Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA...'.

Dirigiéndose contra estas los pedimentos a los que se ha hecho referencia y reflejados anteriormente.

Una vez presentada tal demanda reconvencional se dictó Decreto en fecha 12-1-2011 (f.-653-655) en el que se tenía por formulada demanda reconvencional contra los indicados a los que se les confería traslado.

Notificado el mismo y tras diversas vicisitudes procesales por la representación procesal de Aranade se presentó escrito (f.-732-733) en el que interesaba, dada la situación concursal de Vías y Obras de Navarra SA (la cual fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil de Pamplona por Auto de fecha 1-6-2010 ) y de conformidad con el art. 225.1 LEC ; y 8 y 50 Ley Concursal que:

'... procede desgajar dicha demanda reconvencional remitiéndola al juzgado competente para su tramitación, y teniendo la competencia para el conocimiento de nuestra demanda, ordenar la continuación del procedimiento señalado en audiencia previa...'.

La representación procesal de Ader se opuso (f.-735-736), se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal que se mostró conforme (f.-744) y nuevo traslado a las partes y finalmente se dictó Auto en fecha 25-10-2011 (f.-754-759) en el que se concluía:

'... que debo declarar y declaro la falta de competencia de este Juzgado para el conocimiento de la acción dirigida contra el demandado reconvenido Vías y Obras de Navarra SA y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del Decreto de Admisión a trámite de la demanda reconvencional de 12 de enero de 2011 exclusivamente en cuanto a la admisión a trámite de la reconvención formulada contra aquél...'

Se interpuso por la representación procesal de Aranade recurso de reposición contra la resolución indicada en ella y entre otras alegaciones indicaba lo que en esencia era su pedimento y es que el Juzgado de Primera Instancia se declarase (f.-761-766):

'... competente únicamente para el conocimiento de los pedimentos tercero a sexto de la demanda reconvencional y previniendo a la demandante reconvencional para que use de su derecho de los dos primeros pedimentos ante el Juez del Concurso'.

Frente a tal recurso de reposición se opuso la representación procesal de Ader dictándose Auto en fecha 1-12-2011 (f.-774-776) desestimando el referido recurso de reposición, de manera que se concluyó con la nulidad del indicado decreto en lo relativo a Vías y Obras de Navarra SA que en su virtud salió del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño.

b) Relación contractual.

Junto con la anterior delimitación del ámbito en el que la alegación de Aranade puede ser tenida en consideración, es decir en aquella que se ve afectada junto con Vías y Obras de Navarra SA, resulta forzoso atender igualmente a la naturaleza de la acción ejercitada en cada supuesto, y para ello atendiendo al contenido de la demanda reconvencional se observa que la pretensión dirigida contra ellas se sustenta sobre la base del Contrato de Asistencia de 18-11-2005 y de la Encomienda Expresa de 9-12-2005 por un lado alcanzados entre Aranade y Ader y que por lo tanto afectaría a las relaciones entre estos dos.

Por otra parte y para la ejecución y junto a lo anterior se procedió por parte de Ader a la licitación pública del contrato de ejecución de las obras de movimiento de tierras del Polígono Industrial de Autol Sector S.2, que en virtud de acuerdo de 16-10-2006 se adjudicó por el Consejo de Administración de Ader a la mercantil Vías y Obras de Navarra SA (Vionasa).

Es así que en el ' Acta de comprobación del replanteo de las obras de movimiento de tierras del proyecto de urbanización Sector S-2 del suelo calificado como industrial en el PGOU de Autol' (doc nº 2, demanda reconvencional) aparece Vionasa, junto con la representación de Ader, de Aranade y del Ayuntamiento de Autol.

Y en fecha 16-11-2006 se alcanzó el ' Contrato de ejecución de las obras de movimiento de tierras del Polígono Industrial Sector S-2 en Autol (La Rioja )' en el que interesa señalar (doc nº 2 demanda reconvencional) se recoge que constituía el objeto del contrato:

'... ejecución de las obras de Movimiento de Tierras del Polígono Industrial Sector S-2 en Autol (La Rioja ) de acuerdo con el proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Casiano y por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Eusebio , aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local en su sesión del día 20 de abril de 2006 y publicado en el Boletín Oficial de La Rioja con fecha 4 de mayo '.

En ejecución de tal contrato Vionasa se comprometía a realizar:

'... cuantas actuaciones resulten necesarias par ala completa finalización del Movimiento de Tierras , en los plazos indicados en el presente contrato, aportando para ello cuantos medio materiales, instrumentales y personales sean necesarios, de manera que se entregue a Ader infraestructuras Industriales SRL, en condiciones tales que permita proceder a la posterior urbanización del Sector S-2 del PGOU de Autol'.

En concreto Vionasa también indicaba en el contrato dentro del apartado ' Declaraciones del contratista' que:

'(i) Ha analizado de forma detallada y completa el Proyecto, Pliego de Condiciones y al documentación que se acompaña al presente Contrato relativa al Movimiento de Tierras, y considera que la misa es ajustada a la normativa aplicable para este tipo de actuaciones y tiene el suficiente grado de determinación para ejecutar este tipo de obra, sin que exista en ella anomalía, contradicciones o errores que impidan o dificulten su correcta interpretación...No obstante, en el caso de que durante la ejecución de la Obra se manifieste cualquier tipo de duda sobre la interpretación de cualquier documento técnico, ésa será resuelta con carácter definitivo por al Dirección Facultativa.

(iii) Ha visitado la Finca y los lugares inmediatos y adyacentes a la misma, teniendo total conocimiento de las peculiaridades y características de los terrenos y su subsuelo y de la zona en que se desarrollará la Obra y conoce que las mismas son adecuadas para su ejecución' .

De igual manera por parte de Ader se procedió a convocar en fecha 21-10-2006 licitación pública para la adjudicación del contrato de ejecución de las obras de urbanización del Polígono Industrial Sector S.2 de Autol, que el Consejo de Administración de Ader por acuerdo de fecha 21-12- 2006 adjudicó a la Unión Temporal de Empresas Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras Sociedad Anónima.

c) Petición realizada.

De igual manera interesa también señalar lo que era pedido en la demanda reconvencional respecto de la recurrente y respecto del resto de las, en su momento, demandadas, ya que atendiendo a lo relatado en su demanda reconvencional se dirigen las siguientes peticiones:

La petición a) es condena solidaria de todas ellas en atención al '... importe en que se han valorado las obras necesarias para la subsanación de las deficiencias de todo tipo que presentan las obras del Polígono Industrial de Autol en el informe pericial aportado como anexo nº 11 a esta demanda'.

La petición b) se dirige igualmente contra todas ellas de manera solidaria '... en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los gastos financieros que para mi mandante supone el retraso en la finalización de las obras de Autol, derivadas del incumplimiento de las obligaciones contractuales de las demandadas'.

Las peticiones relatadas como letra c), d) y e) se dirige únicamente contra Aranade.

La petición f) se dirige contra la 'UTE Vionasa Arascón' es decir contra Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA Unión Temporal de Empresas, integrada por Vías y Obras de Navarra SA y por Arascón Vías y Obras SA ( señalar respecto de Vionasa en cuanto que integrada en la UTE la responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros).

Conforme con lo anterior la alegación de Aranade únicamente debe ser analizada en cuanto a las dos primeras peticiones puesto que en cuanto al resto no se dirige contra Vías y Obras de Navarra SA.

Se sostiene en la demanda reconvencional la existencia de defectos en las obras realizadas y la generación por su causa de una serie de daños y la necesidad de acometer reparaciones.

Sobre la base de lo anterior y con cita del art. 1544 CC y siguientes en cuanto al arrendamiento de obra y obligaciones asumidas por las partes, se alega el art. 1124 , 1101 y 1104 CC y el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales interesando la resolución del contrato en el cuerpo de la demanda reconvencional (si bien al relacionar el suplico de la demanda con las acciones que se enuncian en la misma debe de concluirse que no nos hallamos ante el ejercicio de la acción resolutoria del art 1124 CC , pues no se insta la misma, sino que la adecuada integración de la acción ejercitada es la referida al art 1101 CC de solicitud de indemnización por el negligente cumplimiento de las obligaciones derivadas del de arrendamiento de obra del art 1544 CC ), y el abono de ciertas cantidades en concepto de subsanación de defectos e indemnización de daños y perjuicios entendiendo la demandante reconvencional que la responsabilidad es de tipo solidario entre todas ellas y ello pues entiende que (f.-645v):

'... resulta difícil, el atribuir concretas parcelas de responsabilidad a las mismas, pues si bien, aparentemente la principal responsabilidad es de Aranade , en cuanto que redactora de un proyecto a todas luces defectuoso e impreciso, además de ostentar la dirección facultativa de los trabajos, no es menos cierto que las contratistas co demandadas, son empresas dedicadas como actividad empresarial, a la obra civil, y en cuanto que dedicados empresarialmente a dicha actividad y debiendo contar con la necesaria experiencia y profesionalidad en sus empleados debiera haber advertido ese cúmulo de deficiencias y de malas prácticas constructivas que se han seguido...' .

d) Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Es reiteradamente establecido por la jurisprudencia que el litiscorsocio pasivo necesario se funda en la necesidad de que figuren en el procedimiento, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada sería una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , del que se desprende el correlativo derecho de defensa.

Por otra parte cabe señalar que en materia de responsabilidad derivada del proceso constructivo es doctrina asentada la que indica que la responsabilidad es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de los que intervienen en el proceso constructivo, de manera que es necesario indagar siempre el factor desencadenante de la deficiencia a fin de determinar la correspondiente responsabilidad exclusivamente a aquél de los sujetos intervinientes en la construcción a quien debe ser imputado, y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina o defectos constructivos ocasionados de modo que resulta imposible distribuir específicamente responsabilidad la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la construcción, solidaridad que puede conceptuarse como impropia.

En estos supuestos de imposibilidad de la individualización de la responsabilidad de cada uno, estaríamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria en la que todos y cada uno vendrían obligados a responder íntegramente frente a la demandante, pues es ampliamente reiterada la Jurisprudencia que indica ( SSTS 6-10-80 , 22-3-93 , etc) que en los supuestos de concurrencia de varias concausas, procedentes de distintos causantes unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución de la obra, no siendo posible la individualización o cuantificación de las respectivas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad, con arreglo a la cual basta con demandar a alguno o algunos de los implicados, y todo ello sin perjuicio de la relación interna entre los deudores para reclamar el que pagó la parte de deuda correspondiente a sus codeudores la cual estaría legalmente facultada para dirigir su demanda contra cualquiera a su libre elección, sin necesidad de traerles a todos ellos al proceso ( y señalar al respecto que según reiterada jurisprudencia - SSTS 30-1-2008 , 16-2-2010 -, la solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo no existe antes del juicio sino que la crea la sentencia).

Situación de solidaridad impropia, mantenida en la demanda, y que como tal no deriva de un vínculo preexistente, sino que nace de la alegada, imposibilidad inicial de distribuir en notas concretas su participación en la causa de los daños, es decir, por la posible indeterminación de los límites de sus respectivas intervenciones, pero que no impide que durante el proceso se determine su individual cuantificación e incluso la exención de responsabilidad de cada uno de los hipotéticos responsables, que no entraña litisconsorcio pasivo, y no restringe las acciones de repetición posteriores entre los codeudores que en distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear el litigio a la hora de determinar sus posibles responsabilidades .

En tal sentido STS 27-4-2009 indica que:

"... como regla general, cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y defectos derivados de su respectiva actuación; por ello, si la causa de las deficiencias está perfectamente delimitada, no surge problema alguno, y tampoco cuando, siendo varias, aparece delimitado el grado de causalidad de cada una de ellas en la producción del anómalo resultado; sin embargo, si cuando concurren varios sujetos responsables, no es posible concretar la participación de cada uno de ellos en la efectividad de la consecuencia final, la doctrina científica y jurisprudencial se inclinan por aplicar el principio de solidaridad, con la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado">.

Solidaridad que se ha denominado impropia y que presenta los siguientes caracteres, según indica la STS de 24-5-2004 :

" 1º.- Que la solidaridad impropia, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2.003 ) en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2.003 ). 2º.- Que exige para su aplicación o fijación en la resolución judicial, no sólo la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades; es decir, que no sea posible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes. 3º.- Que cuando es posible la individualización o determinar la proporción o el grado en que cada uno de los agentes ha participado en la causación del daño no cabe acordar la responsabilidad in solidum. 4º.- Que la apreciación del soporte fáctico de la individualización, excluyente de la solidaridad , y la distribución de cuotas entre los respectivos grupos de responsables, tiene carácter eminentemente fáctico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 1.999 y 21 de Julio y 18 de Septiembre de 2.003 ); y 5º.- Que no obsta a la declaración de solidaridad el hecho de que las responsabilidades dimanen de fundamentos jurídicos diferentes">.

De manera que partiendo de esa alegada imposibilidad de determinación de cuotas de responsabilidad y que determinaría la situación de solidaridad impropia que se sostiene en la demanda reconvencional y que determinaría la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, en la sentencia recurrida y contrariamente a lo interesado en la demanda reconvencional el Juez entiende que sí es factible la atribución concreta de responsabilidad a cada uno de los intervinientes en los contratos señalados y en atención a ello establece las cantidades por los conceptos reflejados en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, excluyendo a Vionsa de la condena al haber quedado apartada del procedimiento, y que en ningún caso se ve afectada pues la responsabilidad ha quedado determinada de manera concreta respecto de las partes que figuran en el procedimiento.

Por lo tanto en el presente supuesto no hay tal litisconsorcio pasivo necesario puesto que si el reproche respecto de la ausencia de Vionsa en el procedimiento se realiza sobre la base de la existencia de defectos en la realización de las tareas de movimientos de tierra en el polígono industrial de Autol, dado que la tarea descrita se realizó sobre la base de contrato directo y concreto alcanzado entre Ader y Vinosa, debería rechazarse sobre la base de que los contratos solo obligan a las contratantes al ser fuente de obligaciones con fuerza de ley entre ellas, quedando constreñidos a su cumplimiento bajo la correspondiente responsabilidad civil ( arts. 1089 , 1091 , 1101 , 1124 , 1254 y ss y 1911 CC ) y así el Tribunal Supremo en su sentencia de 11-10-2005 indica que:

"... esta Sala ha declarado hasta la saciedad que, en virtud del principio de relatividad de los contratos ( artículo 1257 del Código Civil ) los litigios sobre cumplimiento o resolución de los mismos tienen que ventilarse única y exclusivamente entre las partes contratantes ( sentencias de 16 de noviembre de 1996 , 12 de marzo , 30 de junio , 11 de noviembre de 1997 , 17 de mayo de 1999 , 21 de septiembre de 2001 , 10 de julio , 3 de octubre , 8 de noviembre de 2002 , 1 de abril , 29 de octubre de 2004 y 31 de marzo de 2005 )">.

De igual manera si el defecto viene dado de una defectuosa planificación con proyecto defectuoso y deficiente dirección de obra, la responsabilidad civil de Aranade vendría dada directamente sobre la base del contrato que le vincula a Aranade con Ader.

En definitiva el presente supuesto el Juez sobre la base de la valoración conjunta de la prueba y atendiendo igualmente al contenido de los informes periciales obrantes en las actuaciones ha llegado al convencimiento, opinión que esta Sala comparte, de que existe una concreta distribución de responsabilidad y cuantifica la misma, por lo que no cabe sino concluir que no se produce al situación de litisconsorcio que se denuncia por la recurrente.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de infracción del art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil en la valoración de la prueba pericial sobre el daño en el Polígono Industrial de Autol.

Alega Aranade como motivo de Infracción Procesal III, (f.-2269-2271) en su recurso de apelación:

' Infracción por al resolución recurrida del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar la prueba pericial obrante en autos como fundamento de la condena indemnizatoria contenida en su fallo dispositivo cuando todos los peritos judiciales concluyen en sus informes que no existe 'daño' como requisitos o presupuesto para una reclamación indemnizatoria'.

Del total de la prueba desarrollada se desprende la notable entidad de la pericial y al respecto la propia sentencia recurrida dedica en su Fundamento de Derecho Undécimo a justificar el motivo de su decisión y la razón de la misma indicando que:

'... es notorio que han sido muchos los dictámenes periciales aportados por las partes, algunos de contenidos claramente opuesto, lo que obliga a decantarse por uno o varios de los dictámenes por encima del resto atribuyéndole mayor valor probatorio'.

Continúa la sentencia explicando los principios rectores de la valoración de la prueba pericial y concluye señalando que:

' Teniendo bien presentes estos principios, en el caso que nos ocupa será la prueba pericial judicial la que deba servir de guía en el estudio de las cuestiones controvertidas que ahora nos ocupan...'

Y prosigue, hasta el final del Fundamento de Derecho indicado, justificando las razones que le llevan a otorgar validez al informe pericial frente a otros, razones como son su imparcialidad, y a tal efecto descarta otros por su vinculación con los que han intervenido en alguna manera en el Proyecto, Dirección o ejecución del Polígono Industrial, la posición privilegiada en su intervención una vez que se cuentan con todos los informes previos, así como la motivación dada a las cuestiones y el profundo estudio de las cuestiones objeto de dictamen.

En definitiva se otorga validez por el Juez al informe del perito judicial frente a otros, y valora a su vez otros informes obrantes en la causa, todo ello de manera razonada y justificada.

En este sentido cabe citar, diversas resoluciones del Tribunal Supremo, entre otras muchas en igual sentido.

La STS de 26-1-2012 indica respecto de la prueba pericial y su validez que:

" En cuanto a la prueba pericial y la afirmada infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de recordarse con la sentencia de 11 noviembre de 2010 (Rec. 1881/2005 ) la reiterada doctrina de esta Sala que, tras admitir la posibilidad de impugnar la valoración del dictamen de peritos cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica, afirma que «quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS de 9 de febrero de 2006 , RC n.º 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 junio y 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 junio y 19 julio 2002 , 21 y 28 febrero 2003 , 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 )) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )»;">.

En atención a lo anterior debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y en iguales términos la STS de 8-3-2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la STS de 5-11-2009 , que indica que no las vulnera las reglas de la sana crítica el juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.

Señalado lo anterior no cabe sino concluir que la valoración que realiza el Juez cuenta con una fundamentación y justificación de todo punto razonable, alejada de cualquier error o contenido ilógico en sus conclusiones, sin que se aprecie por esta Sala que la valoración se haya alejado de las reglas de la sana crítica, siendo criterio reiterado de la jurisprudencia que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS, 20-11-2002 , 3-4-2003 , etc) razón por la que no cabe sino concluir desestimando el motivo planteado.

TERCERO.- Respecto de la alegación de infracción del art. 217 y 348 LEC sobre pericial demanda aportada como doc nº 40 en relación con la gestión realizada en cada encomienda.

En concreto por la recurrente Aranade (bajo el marco de motivo de apelación por Infracción Procesal III, f.-2271v-2275-v) se alega:

' La errónea valoración de la prueba obrante en autos, con infracción de los arts. 217 y 348 de la LEC , en relación con el informe pericial emitido por los Sres. Salvador y Carlos Alberto , acompañado como documento nº 40 a nuestro escrito de demanda, sobre cuantificación de los trabajos de gestión integral ejecutados por Aranade '.

Como indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-2013 :

"... en materia de valoración de la prueba tiene declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que la amplitud del recurso de apelación permite, sin duda, al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez 'a quo', sin que por tanto esté obligado a respetar, en principio, los hechos que éste declaró probados en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación. Ahora bien, conviene recordar del mismo modo que es también doctrina jurisprudencial reiterada la que establece -cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral- que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conduce a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron las diligencias probatorias; y ello porque es el Juez 'a quo', y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -también en principio- el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen en la sentencia conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las sentencias del Tribunal Constitucional 169/1990 , 211/1991 y 283/1993 , entre otras de similar tenor">.

Y tal criterio valorativo debe ponerse en relación con la naturaleza de la prueba desarrollada que es pericial y por lo tanto bajo el criterio valorativo del art. 348 LEC que proyectada respecto de la petición realizada por Aranade de contenido indemnizatorio que se pretende y que por lo tanto genera sobre la parte que lo solicita la evidente carga de la prueba, lo cual da lugar a la alegación de infracción del art. 217 LEC , que debe ser rechazada.

Respecto de la alegación de infracción del art. 217 LEC cabe señalar los criterios jurisprudenciales al efecto y así la STS de 15-10-2014 indica:

"... conveniente traer al recuerdo que la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2008 , recogiendo la doctrina establecida en la Sentencia de 12 de junio de 2007 , resume la jurisprudencia sobre la carga de la prueba en los siguientes términos: Para que se produzca la infracción del art. 1214 (actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho -afirmación fáctica positiva o negativa- precisado de prueba y controvertido. No la precisan los hechos notorios y no resultan controvertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es, entonces, cuando entra en juego la doctrina de la carga de la prueba material. 2.- No cabe aducir infracción de la carga de la prueba para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el juzgador declara probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad -incoherencia- pero ello afecta, a la motivación y no a la carga de la prueba, y 3.- El artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la LEY 2000) no contiene ninguna regla de prueba, por lo que no cabe basar en el mismo una alegación de error en la valoración probatoria. En tal sentido se manifiesta reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, dentro de la cual caben citar como sentencias más recientes las de 26 y 31 de mayo , 1 y 8 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 2 de marzo de 2007 .">.

No es el caso del presente supuesto en el que el Juez procede a la realizar una valoración de una prueba pericial aportada por la ahora recurrente, ámbito en el que debe traerse a colación la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual, la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe.

En este sentido debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, y en tal sentido la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, o también la STS de 9-3-2010 indica:

" En relación con la eficacia de la prueba de peritos, esta Sala tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC n.º 1419 / 1999 ) que el dictamen pericial no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el perito con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular a jueces y tribunales, que pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica ( SSTS de 16 de octubre de 1980 y 10 de febrero de 1994 )">.

Doctrina que es plenamente aplicable al presente supuesto puesto que tal y como se ha indicado el informe pericial aportado se basa en la determinación de porcentajes genéricos respecto de la Encomiendas.

Recordar que también se trata de una cuestión en la que también incide una labor interpretativa de las estipulaciones del Contrato de Asistencia y de las respectivas Encomiendas y que finalmente el Juez rechaza el informe pericial sobre la base de los diversos defectos o carencias que desarrolla en su sentencia y que se desgranan en : falta de descripción de trabajos ejecutados y su coste; mero cálculo de porcentajes; arbitraria e injustificada distribución de porcentajes en el valor total de las tareas de cada encomienda; omisión de tareas propias en la Encomienda; minoración injustificada de las cuestiones técnicas e inclusión de conceptos o partidas que deben quedar excluidos por formar parte de los Proyectos realizados con una consiguiente doble facturación.

Criterios que a la vista del contenido del referido informe y de las explicaciones dadas en el acto del juicio (1:18:00 6ª, vg a 2:00 7ª vg, se comparten por esta Sala).

Todas estas circunstancias llevan al Juez a entender al respecto de la petición:

' Por tanto, la actora no presenta prueba suficiente para justificar el importe de la reclamación por al gestión integral de la encomienda de Calahorra' .

Y si ello se predica de una de las concretas Encomiendas, luego en su desarrollo lo extiende al resto de las Encomiendas.

Por lo tanto se trata de una mera cuestión de valoración de prueba pericial, sobre la que ya se ha hecho referencia a distintas resolución del Tribunal Supremo , y por finalizar citar la STS de 18-7-2011 que indica:

" Esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada. Como indica la sentencia de 29 abril 2005 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericial efectuada en la sentencia de instancia cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; o se adopten criterios desorbitados o irracionales, se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial">.

No es por tanto el supuesto, no se aparta el Juez en su valoración de los criterios lógicos, razonables y debidamente motivados, y no se produce la vulneración indicada en lo que no es sino la desestimación sobre la base de una valoración que se estima como correcta de la prueba aportada por la parte.

CUARTO.- Sobre la alegación de falta de motivación.

Se alega por Aranade en su recurso de apelación como cuarto motivo de infracción procesal lo siguiente (f.- 2275v-2276):

' La errónea valoración de la prueba obrante en autos consistente en la documentación acreditativa de la elaboración de Proyectos relativos a Polígonos Industriales de Ribafrecha, Arnedo y Autol, que se acompañó a nuestro escrito de demanda en relación con la reclamación del 50% del coste de determinados Proyectos objeto de pronunciamientos desestimatorios por al resolución recurrida'.

Si bien continuaba señalando:

' Complementariamente a la articulación del anterior motivo de infracción procesal y los meros efectos expositivos, articulamos como tercer motivo de apelación denunciando la falta de motivación de la resolución recurrida, por contener razonamiento ilógico o irrazonable...'

Respecto de la falta de motivación de la sentencia recurrida cabe señalar, sin ánimo de mayor extensión, que la doctrina constitucional y la jurisprudencia han sido coincidentes en señalar que, en consonancia con la doble finalidad de la motivación - exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional ( SSTC 16-5 y 10-7-2000 , STS 23-6-2001 )-, su exigencia no se opone a la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( SSTS. 21-6-2000 ), ni le impone una determinada extensión o desarrollo, ni la cita de concretos preceptos legales o doctrina en apoyo ( STS 14-11-2000 , 2-7-2002 ), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión judicial, esto es, la ' ratio decidendi' que la determina.

La sentencia recurrida indica las razones de la desestimación de las pretensiones de Aranade, tanto por mención concreta como por remisión a otros apartados de la misma sentencia, (a tal efecto señalar que el apartado dedicado a desestimar la misma pretensión referida a la Encomienda de Calahorra -que en el argumento del Juez coincidía en situación con Arnedo- se extiende del f.-2201 al 2204) y que debe llevar a rechazar la alegación realizada puesto que son reiteradas las resoluciones del Tribunal Supremo señalan que la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( SSTS 4-12-2007 , 13-11-2008 ).

Y respecto de la valoración de la prueba simplemente señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sistemáticamente recoge, ejemplo entre otras la STS 1-3-1994 , que "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 4-12-92 , 3-10-94 etc), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, de manera que la alzada queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-2-1999 y 26-1-1998 ).

En definitiva, la soberanía del Juzgador de instancia en la valoración probatoria supone que si bien la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión litigiosa, en materia de tal valoración la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no pongan de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias de forma que revelen una valoración judicial ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia, pero dejando claro que si la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, tal valoración ha de ser respetada, sin que resulte lícito sustituir el criterio de la Juez de instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ( SSTS 15-11-1997 , 16-4-1998 , etc).

Y esto ocurre en el presente supuesto, materia sobre la que se hará especial hincapié en el desarrollo de la presente resolución.

QUINTO.- Sobre la alegación de inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia formulada por las mercantiles Ader y Arascón Vías y Obras SA.

Sostiene la representación procesal de Aranade la inadmisibilidad de la impugnación de la resolución judicial por las indicadas (f,.-2386-2387) en tanto que dirigidos contra aspectos de la fundamentación jurídica y entremezclando infracción de normas procesales y sustantivas, señalando expresamente:

'... al articular diferentes motivos frente a su fundamentación jurídica ( no frente a los pronunciamientos contenidos en su fallo dispositivo9 y entremezclar en su articulación infracción de normas procesales y sustantivas -que omiten citar- en infracción del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 461.2 de la misma ley procesal '.

Sostiene al parte que en sus impugnaciones '... se entremezclan las infracciones sustantivas y procesales impidiendo a esta parte conocer si las citadas entidades impugnan la fundamentación jurídica (Ader ) y los pronunciamientos del fallo dispositivo (Arascon Vías y Obras SA ) de la citada resolución por el cauce sustantivo o de fondo...'.

El motivo debe ser desestimado.

La impugnación de Ader de la sentencia recurrida se estructura a lo largo de su contenido en la crítica de la interpretación de los contratos que realiza la sentencia (apartados 1 a 34); para seguir con crítica de las diversas cantidades que la sentencia recurrida fija a favor de Aranade por la redacción de los diferentes instrumentos urbanísticos, (35-56;) así como critica de la sentencia en la desestimación de su pretensión de abono de gastos de estudio geológico (f.-57-61); así como la desestimación de la pretensión de condena a la UTE de evolución de cantidad que se pretende cobrada indebidamente (62-67); la desestimación de la pretensión de abono por daños y perjuicios derivados de gastos financieros (68- 70); desestimación en cuanto a la devolución de avales (71-78) y finalmente en cuanto a la no procedencia de fijación de IVA.

Por su parte la impugnación frente a la sentencia que se realiza por parte de Arascon Vías y Obras SA cuenta con un único motivo en el que se desarrolla la crítica que realiza frente al pronunciamiento condenatorio derivado de la estimación parcial de la demanda reconvencional en cuanto a la condena a UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA al pago de 117.008,12.-euros más intereses legales desde la interpelación judicial, motivo que argumenta y derivado de una errónea valoración de la prueba en tanto que imputa los defectos a las determinaciones del Proyecto y a las indicaciones de la Dirección Facultativa , es decir de Aranade.

El artículo art. 456.1 LEC , relativo al ' Ámbito y efectos del recurso de apelación' , se establece que: '1. En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'

Por su parte el Artículo 458 LEC , relativo a la ' Interposición del recurso', exige que ' 2. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna' y por otro lado el art 459 , relativo a la apelación por ' Infracción de normas o garantías procesales' indica que ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

La parte impugnada, al pretender oponer una causa de inadmisibilidad sobre la base de tales alegaciones, está realizando, además de una interpretación sesgada del contenido de las respectivas impugnaciones, en tanto que no se observa el defecto pretendido en la claridad de las pretensiones que las partes articulan frente a la sentencia recurrida, se trata por lo tanto de una interpretación que hace la parte de las normas que regulan las exigencias formales del recurso desviándose del sentido propio de tales requisitos, interpretados a la luz del artículo 24.1 de la Constitución , y de la reiterada doctrina jurisprudencial, que señala la inaceptabilidad de formalismos o rigorismos excesivos y la observancia de un criterio de proporcionalidad entre el defecto procesal -si es que éste hubiera existido- y la sanción aplicada.

En atención a todo lo cual se desestima el motivo alegado.

SEXTO.- Respecto de la alegación de error en la interpretación de los contratos alcanzados entre Aragón Navarra de Gestión SLU y Ader Infraestructuras Industriales SRL en cuanto a la existencia de incumplimiento y sus efectos.

Atendiendo al contenido del recurso de apelación de Ader Infraestructuras Industriales SRL, y como condición necesaria para el examen de la relación entre las partes y sus previsiones contractuales, procede entrar en el análisis de las relaciones contractuales existentes entre Aranade SL y Ader y en concreto en cuanto a las consecuencias que el incumplimiento en una de las encomiendas expresas realizadas por Aranade SL a Ader puede tener en el resto de las encomiendas y en cuanto al conjunto de las relaciones entre las partes de cara a la liquidación de tales relaciones, para ello resulta necesario atender al contenido del contrato de Asistencia, a cada concreta Encomienda expresa, y a las comunicaciones habidas entre las partes en cuanto a la resolución de sus relaciones y finalmente determinar la naturaleza de las resoluciones realizadas.

a) Contrato de asistencia técnica.

En el ' Pliego de condiciones del concurso de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada,' se recogía lo que constituía su objeto (doc nº 1, contestación demanda ):

' 1. Objeto del concurso.

El objeto del concurso está constituido por la asistencia técnica integral de la sociedad Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada, que comprende la gestión administrativa, contable y fiscal de la sociedad misma y al gestión integral y redacción de todos los proyectos que en cumplimiento de su objeto social sean ejecutados por Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada ( estudios urbanísticos, proyectos de planeamiento, proyectos de reparcelación, urbanización y construcción, venta, etc, relativos al suelo e infraestructuras industriales)'.

De igual manera interesa, a los efectos del presente procedimiento, señalar que en el propio Pliego, lo referido a la duración del contrato y la resolución del mismo, previsto en sus cláusulas 9ª y 12ª:

' 9.- Duración del contrato.

La duración del contrato queda a la exclusiva voluntad de Ader Infraestructuras Industriales, Sociedad de Responsabilidad Limitada, quien podrá resolverlo en cualquier momento abonando los trabajos ya realizados conforme ala oferta presentada por el adjudicatario, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto'.

' 12. Incumplimiento del contrato y rescisión.

12.1. La Sociedad se reserva el derecho de resolver el contrato si el adjudicatario incumpliera cualquiera de sus cláusulas sin derecho a indemnización alguna.

12.2. Si la rescisión del contrato se produjera a solicitud hecha voluntariamente por el adjudicatario, éste perderá todo derecho a reclamación de honorarios.

12.3. En cualquier caso, la resolución del contrato por causas imputables al adjudicatario lleva consigo:

a) El derecho al pago de los trabajos ejecutados con arreglo al contrato.

b) La pérdida de todo derecho a nuevos pagos a partir del último efectuado.

c) La obligación de entregar a la Sociedad todo el trabajo realizado hasta entonces quedando el mismo en propiedad de la Sociedad.

d) La pérdida de la garantía.

12.4. En ningún caso Ader Infraestructuras Industriales, Sociedad de Responsabilidad Limitada renuncia a la facultad de reclamar judicialmente las indemnizaciones que legalmente le pudiera corresponder.

12.5 Si por decisión de la Sociedad y por causa no imputable al adjudicatario, el proceso no llegara a iniciarse o se suspendiera su elaboración o tramitación, se abonará el trabajo efectivamente realizado hasta ese momento conforme a la oferta presentada, con devolución de la garantía depositada'

Tal Concurso fue resuelto a favor de Aragón Navarra de Gestión SLU en virtud de acuerdo del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL de 17-10-2005, llegándose a la elaboración del contrato de asistencia técnica entre ambas.

En tal contrato alcanzado entre Aragón Navarra de Gestión SLU y Ader Infraestructuras, Financiación y Servicios SL, a fecha 18-11-2005 se establecían las reglas que iban a regir sus relaciones (f.-82-86, y doc nº 2, contestación) bajo el título de:

' Contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja 'Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada' .

Y en cuanto a lo que interesa al presente procedimiento conviene reseñar los siguientes extremos:

-En cuanto al objeto del contrato

' Primera.- Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada encarga a Aranade SL, la gestión integral de la propia sociedad Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada, en los aspectos administrativo, contable, fiscal, económico- financiero y de asesoramiento; así como la asistencia técnica y gestiones necesarias para los desarrollos urbanísticos que acometa dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de La Rioja y en general cualquier otra actividad incluida en el objeto social de Ader Infraestructuras Industriales SRL, que estime oportuno en los términos y condiciones fijados en el Pliego de Condiciones que se acompañan como Anexo nº 1.

Segunda.- La mercantil Aranade SL, realizará las funciones de asistencia técnica y gestiones necesarias para los desarrollos urbanísticos que Ader Infraestructuras Industriales SRL, acometa dentro del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de La Rioja, y en general cualquier otra actividad incluida en el objeto social de Ader Infraestructuras Industriales SRL, anteriormente concretadas en las siguientes tareas:

a).- En relación con la actividad urbanística:

-Redacción de todo tipo de proyectos de planeamiento urbanístico (modificaciones de planeamiento general, planeamiento parcial, planeamiento especial y Estudios de Detalle).

-Redacción de todo tipo de proyectos de gestión urbanística (proyectos de compensación, reparcelación y expropiación, en su caso).

-Redacción de todo tipo de proyectos de ejecución (proyectos de urbanización y proyectos de obras de urbanización, así como la dirección facultativa de los mismos a través en todo caso de facultativos competentes para ello).

b) En relación con la adquisición de terrenos para Ader Infraestructuras Industriales SRL,:

-Estudio de la situación física y jurídica de los terrenos.

-Negociación de las condiciones de adquisición.

-Preparación de los contratos.

-Estudio y proyecto de financiación.

c).- En relación a actuaciones industriales:

- Las gestiones necesarias para la adquisición de terrenos.

-Las gestiones notariales y registrales para la inscripción de las parcelas industriales en el Registro de la Propiedad , a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, previa su transmisión a terceros.

-Planificación económica de la operación-

Tramitación de los créditos necesarios, préstamos hipotecarios y subvenciones.

-Negociaciones y contratación de las obras de urbanización, seguimiento y control de las mismas.

-Negociaciones y contratación de las obras de edificación, seguimiento y control de las mismas.

-Negociación y elaboración de los contratos de compraventa de las parcelas resultantes con terceros adquirentes de las mismas.

-Negociación y elaboración de los contratos de compraventa de las parcelas resultantes con terceros adquirentes de las mismas.

-Negociación y elaboración de los contratos de compraventa de las naves sobre parcelas resultantes con terceros adquirentes de las mismas.

-Coordinación y negociación con las distintas empresas suministradoras de los distintos servicios públicos a fin de dotar al Polígono de los correspondientes suministros.

-Cualquier otra gestión necesaria para la promoción y venta del polígono bien sea en forma de parcela urbanizada o nave'

-En relación con el modo de encargo se recoge lo siguiente:

' Tercera.- Aranade SL, ejecutará cada una de las funciones señaladas en la estipulación anterior previa encomienda expresa del Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL, realizando todos los proyectos que resulten necesarios previstos en la letra a) de la estipulación anterior'.

-Respecto de la contraprestación:

' Cuarta.- 1º) Como contraprestación de los trabajos realizados por Aranade SL Ader Infraestructuras Industriales SRL abonará el 10% (IVA no incluido) del precio final de venta de las naves o solares o parcelas resultantes de las actuaciones gestionadas que correspondan a Ader Infraestructuras Industriales SRL, más, en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

2º) Cuando el objeto del encargo se refiera a la gestión de la ejecución de obras que no tenga como finalidad la generación de solares, parcelas o edificaciones transmisibles a terceros, Aranade SL, percibirá por la gestión el 10% del coste de ejecución material de las obras (IVA no incluido), más , en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja'.

-En cuanto a la información entre las partes

' Séptima.- La mercantil Aranade SL, informará con periodicidad quincenal a Ader Infraestructuras Industriales SRL, o en cualquier momento a petición expresa de ésta, de todas las actuaciones realizadas en el período, comunicando así mismo de manera inmediata cualquier incidencia o problema que pudiera surgir en la realización de las distintas tareas encomendadas. Cualquier actuación que comporte cualquier obligación para ésta última debe ser expresamente aceptada por Ader Infraestructuras Industriales SRL'

-En cuanto a la duración del contrato se contempla en la estipulación octava:

' Octava.- La duración del contrato queda a exclusiva voluntad de Ader Infraestructuras Industriales SRL,, quien podrá resolverlo en cualquier momento abonando los trabajos ya realizados conforme a la oferta presentada, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto.'

-Sobre la posibilidad de resolución del contrato, aspecto central en la discusión, se indica.

' Novena.- 1º) En caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que no deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales la liquidación del contrato se efectuará del siguiente modo:

a).- Instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución: siempre que hubieran sido redactados y entregados a Ader Infraestructuras Industriales SRL, se abonará a Aranade SL el coste total de los mismos, con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

b).- Los demás gastos ocasionados a Aranade SL se liquidarán por su coste efectivo a fecha de resolución del contrato, previa justificación de los mismos, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto.

c).- Se devolverá la garantía depositada.

2º) En el caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL, de sus obligaciones contractuales:

a).- Se abonará a Aranade SL, los trabajos realizados conforme a este contrato.

b).- Aranade SL perderá todo derecho a nuevos pagos a partir del último efectuado.

c).- La obligación de Aranade SL, de entregar a Ader Infraestructuras Industriales SRL, todo trabajo realizado hasta entonces quedando el mismo en propiedad de la Sociedad.

d).-Aranade SL perderá la garantía solicitada.

e).- Ader Infraestructuras Industriales SRL, se reserva la facultad de reclamar las indemnizaciones por daños y perjuicio que legalmente le correspondan...'.

b) Encomiendas.

Sobre la base del anterior contrato de asistencia técnica se procedió por parte de Aranade SL y Ader a la realización de diversas encomiendas expresas, de las que todas ellas tuvieron un reflejo documental a excepción de la última que se corresponde con al de Agoncillo la cual carece de reflejo documental.

De esta manera se puede señalar las siguientes encomiendas:

a') Arnedo 'la Maja', (doc nº 4 contestación)

' Acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación industrial delimitación de zona de interés regional 'La Maja' en Arnedo (La Rioja), en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005', (f.-90-92, doc n 4 contestación) de fecha 11-10-2006.

En tal encomienda se recogía en cuanto a los Antecedentes la referencia expresa al contrato de 18-11-2005 en su Antecedente 1.2 indicaba:

' 2. La estipulación Tercera del contrato referido en el apartado 1.1 anterior, establece que Aragón Navarra de Gestión SLU ejecutará las funciones señaladas en la estipulación Segunda de dicho contrato previa encomienda expresa del Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

En su apartado Segundo el Acuerdo de Encomienda Expresa señalara el interés de Ader en promover el sector industrial en Arnedo y en concreto en la Zona de Interés regional La Maja y en su estipulación Tercera se indica el conocimiento de Aranade de los terrenos y sus características, así como manifiesta su capacidad para desarrollar la actuación y concluyen estableciendo las siguientes estipulaciones en lo que interesa al presente procedimiento:

' Primera.- El Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL en cumplimiento y al amparo de lo establecido en la estipulación Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2005, encomienda expresamente a Aragón Navarra de Gestión SL, que acepta, la gestión integral de al actuación industrial a desarrollar en el municipio de Arnedo (La Rioja).

Segunda.- Aragón Navarra de Gestión SL, realizará todas y cada una de las funciones descritas en la estipulación Segunda del contrato de 18 de noviembre de 2005 que resulten necesarias para desarrollar la actuación industrial descrita en la estipulación anterior [...]

Quinta.- 1. En cumplimiento y al amparo de lo dispuesto en la estipulación Undécima del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, Aragón Navarra de Gestión SL, constituirá a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, una garantía complementaria por importe de 100.000,00...equivalente a una estimación del importe que supusiera el 4% del coste de gestión del proyecto, que será depositada ante esta sociedad en el plazo de 3 meses a contar de la firma del presente Acuerdo, es decir hasta el próximo 11 de enero de 2007.

2.- Esta garantía complementaria responderá del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo, de conformidad con las estipulaciones del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, y será devuelta por Ader Infraestructuras Industriales SRL, a la terminación de la actuación industrial previa conformidad de ésta.

3.- En caso de resolución del contrato, se dará a esta garantía complementaria el destino establecido en la estipulación Novena del contrato de 18 de noviembre de 2005, en función de la causa de resolución [...].

Séptima.- Sin perjuicio de la facultad de resolución recogida en la estipulación Novena del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, el incumplimiento por Aragón Navarra de Gestión SL, de las funciones y obligaciones asumidas por esta mercantil en virtud del presente Acuerdo en los términos del citado contrato, dará lugar a la pérdida de la garantía complementaria'

b') Autol (doc nº 3 contestación)

' Acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación industrial sobre el sector S.2 del planeamiento general del municipio de Autol (La Rioja), en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005' (f.- 94-96) de fecha 9-12-2005.

El Acuerdo de encomienda expresa contiene, en esencia, los mismos elementos que se han indicado respecto del de Arnedo ( f.- y doc, nº 3 contestación) y así:

En la Encomienda se recogía en cuanto a los Antecedentes la referencia expresa al contrato de 18-11-2005 en su Antecedente 1.2 indicaba:

' 2. La estipulación Tercera del contrato referido en el apartado 1.1 anterior, establece que Aragón Navarra de Gestión SLU ejecutará las funciones señaladas en la estipulación Segunda de dicho contrato previa encomienda expresa del Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

En su apartado Segundo el Acuerdo de Encomienda Expresa señala bajo título ' Actuación industrial de Autol (La Rioja )' recoge, que Ader tiene suscrito un Convenio marco de colaboración con el Ayuntamiento de Autol en materia de promoción de suelo industrial, en concreto se estaba promoviendo una actuación en el Sector S-2 a desarrollar por Ader , terrenos que eran conocidos por parte de Aranade SL y en su virtud y el contrato de 18-11-2005 se procede a realizar la encomienda, en los siguientes términos:

' Primera.- El Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL en cumplimiento y al amparo de lo establecido en la estipulación Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2005, encomienda expresamente a Aragón Navarra de Gestión SL, que acepta, la gestión integral de al actuación industrial a desarrollar en el municipio de Autol (La Rioja), en el Sector S-2, de acuerdo con el plan parcial de desarrollo del mismo.

Segunda.- Aragón Navarra de Gestión SL, realizará todas y cada una de las funciones descritas en la estipulación Segunda del contrato de 18 de noviembre de 2005 que resulten necesarias para desarrollar la actuación industrial descrita en la estipulación anterior[...]

Quinta.- 1. En cumplimiento y al amparo de lo dispuesto en la estipulación Undécima del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, Aragón Navarra de Gestión SL, constituirá a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, una garantía complementaria por importe de 16.430,00 €...equivalente a una estimación del importe que supusiera el 4% del coste de gestión del proyecto, que será depositada ante esta sociedad en el plazo de 3 meses a contar de la firma del presente Acuerdo, es decir hasta el próximo 9 de marzo de 2006.

2.- Esta garantía complementaria responderá del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo, de conformidad con las estipulaciones del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, y será devuelta por Ader Infraestructuras Industriales SRL, a la terminación de la actuación industrial previa conformidad de ésta.

3.- En caso de resolución del contrato, se dará a esta garantía complementaria el destino establecido en la estipulación Novena del contrato de 18 de noviembre de 2005, en función de la causa de resolución[...].

Séptima.- Sin perjuicio de la facultad de resolución recogida en la estipulación Novena del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, el incumplimiento por Aragón Navarra de Gestión SL, de las funciones y obligaciones asumidas por esta mercantil en virtud del presente Acuerdo en los términos del citado contrato, dará lugar a la pérdida de la garantía complementaria'

c') Calahorra, (doc nº 5 contestación)

' Acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación industrial sobre fincas clasificadas actualmente como suelo no urbanizable del planeamiento general del municipio de Calahorra (La Rioja), en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005' (f.-99-101 y doc nº 5 contestación) de fecha 11-10-2006.

En la Encomienda se recogía en cuanto a los Antecedentes la referencia expresa al contrato de 18-11-2005 en su Antecedente 1.2 indicaba:

' 2. La estipulación Tercera del contrato referido en el apartado 1.1 anterior, establece que Aragón Navarra de Gestión SLU ejecutará las funciones señaladas en la estipulación Segunda de dicho contrato previa encomienda expresa del Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

En su apartado Segundo el Acuerdo de Encomienda Expresa señala bajo título ' Actuación industrial de Calahorra (La Rioja )' recoge, que Ader tiene interés en promover el desarrollo de un sector industrial e el término municipal de Calahorra y en bases a ello suscribió en fecha 29-12- y 30-12 de 2005 sendos contratos de opción de compra de fincas sitas en el término municipal de Calahorra y clasificadas como suelo no urbanizable de acuerdo con el planeamiento general del municipio, que eran:

Parcela 193 del polígono 16.

Parcela 288 del polígono 16.

Parcela 271 del polígono 16

Parcela 253 del polígono 16.

Se indicaba que se trataba de terrenos que eran conocidos por parte de Aranade SL y en su virtud y el contrato de 18-11-2005 se procede a realizar la encomienda, en los siguientes términos:

' Primera.- El Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL en cumplimiento y al amparo de lo establecido en la estipulación Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2005, encomienda expresamente a Aragón Navarra de Gestión SL, que acepta, la gestión integral de al actuación industrial a desarrollar en el municipio de Calahorra (La Rioja), sobre las fincas mencionadas en el expositivo 2.2 anterior y cualquier otra a incluir en el sector objeto de desarrollo.

Segunda.- Aragón Navarra de Gestión SL, realizará todas y cada una de las funciones descritas en la estipulación Segunda del contrato de 18 de noviembre de 2005 que resulten necesarias para desarrollar la actuación industrial descrita en la estipulación anterior[...]

Quinta.- 1. En cumplimiento y al amparo de lo dispuesto en la estipulación Undécima del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, Aragón Navarra de Gestión SL, constituirá a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, una garantía complementaria por importe de 125.000,00 €...equivalente a una estimación del importe que supusiera el 4% del coste de gestión del proyecto, que será depositada ante esta sociedad en el plazo de 3 meses a contar de la firma del presente Acuerdo, es decir hasta el próximo 11 de enero de 2007.

2.- Esta garantía complementaria responderá del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo, de conformidad con las estipulaciones del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, y será devuelta por Ader Infraestructuras Industriales SRL, a la terminación de la actuación industrial previa conformidad de ésta.

3.- En caso de resolución del contrato, se dará a esta garantía complementaria el destino establecido en la estipulación Novena del contrato de 18 de noviembre de 2005, en función de la causa de resolución[...].

Séptima.- Sin perjuicio de la facultad de resolución recogida en la estipulación Novena del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, el incumplimiento por Aragón Navarra de Gestión SL, de las funciones y obligaciones asumidas por esta mercantil en virtud del presente Acuerdo en los términos del citado contrato, dará lugar a la pérdida de la garantía complementaria'

d') Ribafrecha, (doc nº 6 contestación)

' Acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación industrial sobre suelo urbanizable no delimitado del planeamiento general del municipio de Ribafrecha (la Rioja), en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005', de fecha (f.-103-105, doc nº 6 demanda ).

Sigue el mismo patrón que los anteriores y así en la Encomienda se recogía en cuanto a los Antecedentes la referencia expresa al contrato de 18-11-2005 en su Antecedente 1.2 indicaba:

' 2. La estipulación Tercera del contrato referido en el apartado 1.1 anterior, establece que Aragón Navarra de Gestión SLU ejecutará las funciones señaladas en la estipulación Segunda de dicho contrato previa encomienda expresa del Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

En su apartado Segundo el Acuerdo de Encomienda Expresa señala bajo título ' Actuación industrial de Ribafrecha (La Rioja )' recoge, que Ader tiene interés en promover el desarrollo de un sector industrial en el municipio de Ribafrecha (La Rioja ) en tanto que el Ayuntamiento de Ribafrecha (La Rioja ) pretende promover en su municipio una actuación industrial mediante la delimitación y desarrollo de un suelo clasificado actualmente en su planeamiento general como urbanizable no delimitado, terrenos que eran conocidos en su ubicación y características, así como las necesidades y condiciones generales del proyecto de actuación industrial a desarrollar en Ribafrecha por parte de Aranade SL y en su virtud y el contrato de 18-11-2005 se procede a realizar la encomienda, en los siguientes términos:

' Primera.- El Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL en cumplimiento y al amparo de lo establecido en la estipulación Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2005, encomienda expresamente a Aragón Navarra de Gestión SL, que acepta, la gestión integral de al actuación industrial a desarrollar en el municipio de Autol (La Rioja), en el Sector S-2, de acuerdo con el plan parcial de desarrollo del mismo.

Segunda.- Aragón Navarra de Gestión SL, realizará todas y cada una de las funciones descritas en la estipulación Segunda del contrato de 18 de noviembre de 2005 que resulten necesarias para desarrollar la actuación industrial descrita en la estipulación anterior[...]

Quinta.- 1. En cumplimiento y al amparo de lo dispuesto en la estipulación Undécima del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, Aragón Navarra de Gestión SL, constituirá a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, una garantía complementaria por importe de 18.000,00 €...equivalente a una estimación del importe que supusiera el 4% del coste de gestión del proyecto, que será depositada ante esta sociedad en el plazo de 3 meses a contar de la firma del presente Acuerdo, es decir hasta el próximo 9 de marzo de 2006.

2.- Esta garantía complementaria responderá del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo, de conformidad con las estipulaciones del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, y será devuelta por Ader Infraestructuras Industriales SRL, a la terminación de la actuación industrial previa conformidad de ésta.

3.- En caso de resolución del contrato, se dará a esta garantía complementaria el destino establecido en la estipulación Novena del contrato de 18 de noviembre de 2005, en función de la causa de resolución[...].

Séptima.- Sin perjuicio de la facultad de resolución recogida en la estipulación Novena del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, el incumplimiento por Aragón Navarra de Gestión SL, de las funciones y obligaciones asumidas por esta mercantil en virtud del presente Acuerdo en los términos del citado contrato, dará lugar a la pérdida de la garantía complementaria'.

e') Agoncillo.

Agoncillo carece de encomienda expresa documentada, si bien ambas partes reconocen su existencia.

c) Comunicaciones entre las partes a efectos de la resolución.

Entre las partes se produjo un intercambio de comunicaciones al respecto del contrato en los que se trataba directamente de la cuestión de la resolución de la relación entre ambos y en este sentido interesa señalar las siguientes comunicaciones:

a') Ader dirigió con fecha 28-5-2009 (f.-107, y demanda reconvencional, doc nº 21) burofax a Aranade en la que se finalizaba indicando la voluntad de resolución sobre algo concreto ya que:

' En virtud de todo lo expuesto el comunico la decisión de esta sociedad a resolver el acuerdo de encomienda expresa para la gestión integral de la actuación industrial delimitación de la zona de interés regional, La Maja, en Arnedo'.

En cuanto a las causas determinantes de ello en el texto se indica, tras cita de diversas estipulaciones que:

' La estipulación octava del Contrato de Asistencia Técnica para la Gestión Integral de la Sociedad, la duración del contrato queda a la exclusiva voluntad de Ader Infraestructuras Industriales SRL, quien podrá resolverlo en cualquier momento abonando los trabajos ya realizados conforme a la oferta presentada, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto.

La estipulación novena del ciado contrato establece la forma en al que se procederá a la liquidación del contrato, según proceda la resolución por decisión unilateral de la Sociedad Ader Infraestructuras Industriales, o por causas imputables a Aranade.

La estipulación quinta y séptima del acuerdo de encomienda expresa de la actuación industrial, delimitación de zona de interés regional, La Maja, en Arnedo reconoce también la facultad de resolución por decisión unilateral de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

b') Por parte de Aranade se acusa recibo y contesta a fecha 2-7-2009 indicándose que:

' Del tenor de su notificación se desprende que la decisión de resolver el acuerdo de encomienda expresa para la gestión de la actuación que nos ocupa, no deriva del incumplimiento por parte de la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU ...de las obligaciones asumidas en el contrato de asistencia técnica para la gestión integral de Ader Infraestructuras Industriales SRL, suscrito con fecha 18 de noviembre de 2005, y posterior acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación relativa a la ZIR 'La Maja', de fecha 11 de octubre de 2006, sino por decisión unilateral de la entidad ala que nos dirigimos'.

c') Por parte de Aranade se remitió nueva comunicación a fecha 20-7-2009 (f.- 109 acompañando 'Informe de liquidación del encargo de la gestión de la actuación industrial ZIR La Maja en Arnedo realizado por Ader Infraestructuras Industriales , SRL a favor de Aranade SLU' por importe de 3.072.061,26.-euros) en el que se indicaba:

' Así Aranade a partir de la notificación de referencia, cesó en la ejecución de los trabajos en su día encomendados respecto de dicha actuación. Circunstancia por la que, en atención a lo establecido en el contrato de asistencia técnica cuanto en la posterior encomienda expresa para la gestión de esa actuación, procede efectuar liquidación de los trabajos realizados en virtud de dicha encomienda. En este sentido, adjunto a la presente se acompaña documento de liquidación de los trabajos realizados por Aranade en desarrollo de la gestión integral de la actuación relativa a la ZIR La Maja en los términos de Arnedo y Quel.

La liquidación de los trabajos realizados indicada anteriormente en ningún momento supone al finalización del contrato del que trae causa, sino que, al contrario Aranade continúa desarrollando las funciones asumidas en el contrato de gestión integral suscrito con fecha 18 de noviembre de 2005, como así evidencia los trabajos llevados a cabo últimamente por encomienda de Ader Infraestructuras Industriales SRL'.

d') Ader en su contestación de fecha 22-7-2009 especifica los motivos de su decisión y así indica (f.-117v y doc nº 21 demanda reconvencional) pero vinculados expresamente una vez más con la encomienda de Arnedo:

'... esta Sociedad les manifiesta, que, la decisión de resolver el acuerdo de encomienda expresa anteriormente referenciado, se debe únicamente a los graves incumplimientos de las obligaciones asumidas por la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU , en virtud del contrato de 18 de noviembre de 2005.

A este respecto se le recuerda que el acuerdo de encomienda expresa, trae su causa del contrato general de asistencia técnica para la gestión integral de la Sociedad, de 18 de noviembre de 2005. Que en estos momentos, la sociedad está en trámites de resolver el contrato matriz, debido a que, de acuerdo a las notificaciones que se les han realizado, se han detectado graves desperfectos, relacionados con el derrumbamiento de taludes, la aparición de bindones en los viales, la existencia de agua subterránea, en las ejecuciones de las obras de urbanización del Polígono Industrial de Autol, que de acuerdo con los informes periciales que obran en esta sociedad , y que se les han remitido, obedecen a graves deficiencias en la ejecución de las obras, principalmente en la ejecución de los taludes, los rellenos de zanjas y terraplenado así como en la ejecución de los drenajes, que eran las responsables de los desperfectos antes mencionados, y sin que hasta la fecha se haya procedido a realizar las actuaciones conducentes a la solución definitiva de los problemas detectados...' .

Ante la cual por Aranade se manifestó sorpresa en contestación de fecha 27.-7-2009 (f.-119 y ss) a la par que realizaba distintas consideraciones.

e') Por Ader en escrito de fecha 28-1-2010 (doc nº 22 demanda reconvencional) y tras exposición de hechos señalando los retrasos producidos en ejecución de las obras así como en la comercialización por los problemas de desprendimiento de taludes, y blandones en las calzadas en el polígono de Autol se indicaba:

'... que después de haber transcurrido dos años desde que se detectan, todavía no se les ha dado la solución adecuada, y ello a pesar que tanto los instrumentos de planeamiento , de gestión como de ejecución urbanística han sido desarrollados por la mercantil Aranade.

Desde Aranade, siempre se ha manifestado que el origen de todos los defectos se debían principalmente a la filtración de agua de lluvia, y que como eran causas de fuerza mayor se exoneraba de toda responsabilidad tanto la contratista como las demás agentes que han intervenido.

Sin embargo a la vista del informe geotécnico encargado por esta so, se constata que los desperfectos se deben a la utilización de materiales inadecuados en el relleno de material de las zanjas y en el terraplenado, incumpliendo gravemente no sólo el Proyecto de Urbanización sino la propia normativa de aplicación.

A la vista del informe técnico, sobre el estudio de las patologías y análisis geotécnico realizado, se han valorado las actuaciones necesarias para solucionar tanto la problemática detectada como las que se pudieran presentar en las condiciones actuales de al obra. La cuantificación económica, asciende a 2.918.654,31€.

De las facturas emitidas por la mercantil Aranade, y admitidas por esta sociedad quedando supeditadas siempre a la comprobación por el Colegio de Arquitectos de La Rioja, se arroja un saldo de 574.277,02.-euros.

Por lo tanto existe un saldo a favor de esta sociedad por importe de 2.344.377,29€.

Si atendemos al tenor literal del contrato de asistencia técnica, y de cada uno de los acuerdos de encomienda expresa, la duración del mismo queda a la exclusiva voluntad de Ader Infraestructuras, quien podrá resolverlo en cualquier momento sin que por ello la mercantil tenga derecho a recibir indemnización alguna.

Ahora bien, en el caso de que Ader Infraestructuras decida resolver el contrato por causas que deriven del incumplimiento de Aranade, se abonará a ésta los trabajos realizados conforme a contrato, Aranade perderá el derecho a nuevos pagos, Aranade deberá entregar a Ader Infraestructuras todo el trabajo realizado hasta la fecha, perdiendo la garantía depositada, y todo ello sin prejuicio de que Ader Infraestructuras, se reserve el ejercicio de cuantas acciones le competan para reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Por lo tanto, a la vista de todo lo expuesto, esta sociedad entiende que la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de asistencia integral, y por todo lo expuesto le comunica, que a partir de este momento, se pone fin a la relación contractual que hasta el momento unía a Ader Infraestructuras Financiación y Servicios SA y a Aragón Navarra de Gestión SLU, reservándose las acciones que le pudieran corresponder para la defensa de sus intereses...'.

f') A fecha 4-2-2010 por Ader se remitió también comunicación a UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA (doc nº 23 demanda reconvencional) en la que tras señalar la existencia de problemas en el Polígono Industrial de Autol y la comunicación del 28-1-2010 a la Dirección Facultativa de resolver el contrato, les pone en su conocimiento que:

' En estos momentos esta sociedad está estudiando si la resolución va a extenderse al contrato de ejecución de las obras de urbanización del Polígono Industrial Sector S-2 de Autol, suscrito en fecha 2 de abril de 2007, en función de las conclusiones definitivas de los informes periciales'.

d) Interpretación de los contratos, posibilidades y extensión de la resolución.

En la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo se sostiene la plena autonomía de cada una de las encomiendas y señala al respecto, tras señalar el criterio de interpretación literal del contrato marco, lo siguiente:

'... cada una de las encomiendas tiene plena autonomía, siendo, por tanto independiente y autónoma del resto. De este modo el incumplimiento de una encomienda no permite justificar la resolución del resto de las encomiendas de modo que pudiera extendiendo a las demás la causa de incumplimiento que en su caso se habría incurrido al realizar la encomienda'.

Llegando a la conclusión de que:

'... consecuencia de ello será que cada encomienda, como contrato autónomo solo podrá ser denunciada y rescindida en calidad de incumplimiento contractual de Aranade si en la ejecución de esa concreta encomienda se ha incurrido en causa de incumplimiento. Es decir, cada encomienda deberá liquidar de modo aislado según que en ella medie o no incumplimiento, de manera que el incumplimiento de una encomienda no obliga a liquida el resto como si en ellas se hubiera incurrido en causa de incumplimiento'.

Tal interpretación de los términos de los contratos no es aceptada por parte de Ader quien sostiene la vinculación de todas las encomiendas en virtud del Contrato de Asistencia de 18-11-2005 y la existencia de causa de resolución conforme al mismo.

Señalado lo anterior se hace necesario resolver sobre las consecuencias que se pueden extraer de los términos del Contrato de Asistencia y de las Encomiendas expresas y todo ello a la luz de la propia actuación de las partes.

En efecto, es sabido que el artículo 1.091 CC establece que ' los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos', y el 1258 dispone que ' los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley', sobre el que se proyecta la labor de interpretación de los contratos la cual ha de indagar la intención de los contratantes partiendo del sentido literal de las cláusulas, cuya literalidad debe primar, si son lo suficientemente expresivas del contenido y alcance de aquella, art. 1281, y teniéndose presente, en la búsqueda de su intención, ' los actos de éstos, anteriores, coetáneos y posteriores ' del art. 1282, y el conjunto de las estipulaciones del contrato según el art. 1285 CC , de donde podemos concluir que, además de la literalidad, se deben tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores a los contratos para conocer su voluntad.

En el presente supuesto, y partiendo del criterio interpretativo seguido por el Juez de instancia de interpretación literal, la cuestión interpretativa debe ponerse en relación con las cláusulas del contrato y ello para entender la posibilidad de que pueda darse una resolución de una encomienda expresa así como la resolución del total del contrato, abarcando todas las Encomiendas expresas, vía la resolución del Contrato de Asistencia.

Es elemento cierto el de la amplitud de posibilidades que el contrato ofrecía a Ader ya que la propia duración del contrato quedaba a su voluntad (circunstancia que desde el principio aparece prevista en el ' Pliego de condiciones del concurso de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada,' doc nº 1, contestación demanda ) y en el propio contrato se contempla la posibilidad de resolución en unos términos muy amplios (como en le propio Pliego se hacía) y es solo en los efectos liquidatorios de las relaciones entre ambas en el que la existencia de causa derivada del incumplimiento por parte de Aranade determinaba unas consecuencias económicas u otras.

Ciertamente también existen elementos autónomos en las concretas Encomiendas ya que se trata de proyectos diferentes que obedecen a diferentes mandatos, incluso con el establecimiento de una garantía propia en cada Encomienda, pero incluso tal garantía propia de la Encomienda se vincula directamente con la facultad de resolución que se contempla en el Contrato de Asistencia de 18-11-2005 en la estipulación 7ª de cada Encomienda.

E incluso se cuenta con ejemplo aún más específico de ello y es la Encomienda de Agoncillo, la cual carece de acuerdo expreso de encomienda y sin embargo las partes han considerado válido las actuaciones realizadas, y ello sólo puede darse, forzosamente, en el marco del Contrato de Asistencia .

Por lo tanto cabe concluir que el Contrato de Asistencia contempla la posibilidad de resolución a voluntad de Ader del propio Contrato de Asistencia, lo que proyectará sus efectos sobre la liquidación de las encomiendas (con a sin incumplimiento dependiendo de su caso).

De igual modo en las respectivas Encomiendas expresas se realiza una remisión constante al Contrato de Asistencia, sin establecer regulación específica en cuanto a la posibilidad de resolución, más que en la estipulación 5ª.3 y más concretamente en la 7ª, con el contenido ya indicado dirigido exclusivamente al destino de la garantía complementaria concreta de cada encomienda expresa.

Pero ni en el Contrato de Asistencia ni en la Encomiendas se recoge expresamente las consecuencias de la resolución de una concreta Encomienda independientemente del Contrato de Asistencia, si bien, como se ha indicado, del texto de las Encomiendas y su remisión a las causas de resolución no se excluye y cabe entenderse en atención a la remisión que se realiza.

Es en este punto en el que hay que acudir a los criterios interpretativos señalados y concretamente al de la búsqueda de su intención a través de ' los actos de éstos, anteriores, coetáneos y posteriores' del art. 1282 CC , y a tal efecto resulta necesario traer de nuevo a consideración las comunicaciones habidas entre las partes, que permiten alcanzar, en atención a sus propios actos, la conclusión de la posibilidad de resolución de una concreta encomienda.

En tal sentido y tal y como se han recogido anteriormente existen una serie de comunicaciones las cuales ponen de relieve que se procede a la resolución de una única y concreta Encomienda que es la de 'La Maja' en Arnedo, y en tal sentido recordar el burofax que Ader dirigió con fecha 28-5-2009 (f.-107, y demanda reconvencional, doc nº 21) a Aranade en la que se finalizaba indicando la voluntad de resolución sobre algo concreto ya que se trataba del '... acuerdo de encomienda expresa para la gestión integral de la actuación industrial delimitación de la zona de interés regional, La Maja, en Arnedo', y por Aranade se remitió nueva comunicación a fecha 20-7-2009 acompañando 'Informe de liquidación del encargo de la gestión de la actuación industrial ZIR La Maja en Arnedo' en el que -entre otras cosas- se indicaba:

' Así Aranade a partir de la notificación de referencia, cesó en la ejecución de los trabajos en su día encomendados respecto de dicha actuación...

La liquidación de los trabajos realizados indicada anteriormente en ningún momento supone al finalización del contrato del que trae causa, sino que, al contrario Aranade continúa desarrollando las funciones asumidas en el contrato de gestión integral suscrito con fecha 18 de noviembre de 2005...'.

Frente a esto por Ader en su contestación de fecha 22-7-2009 y tras especificar los motivos de su decisión (f.-117v y doc nº 21 demanda reconvencional) pero vinculados expresamente una vez más con la encomienda de Arnedo señala:

'... esta Sociedad les manifiesta, que, la decisión de resolver el acuerdo de encomienda expresa anteriormente referenciado...'.

Es evidente por lo tanto que las dos partes están tratando única y exclusivamente en este momento de la resolución de la Encomienda de Arnedo, por las causas que fueran, pero centrados en Arnedo.

Para observar ya una clara decisión de resolución del Contrato de Asistencia hay que esperar al escrito de fecha 28-1-2010 (doc nº 22 demanda reconvencional), ya más estructurado y con un mayor contenido en el que se indica:

'... Por lo tanto, a la vista de todo lo expuesto, esta sociedad entiende que la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de asistencia integral, y por todo lo expuesto le comunica, que a partir de este momento, se pone fin a la relación contractual que hasta el momento unía a Ader Infraestructuras Financiación y Servicios SA y a Aragón Navarra de Gestión SLU, reservándose las acciones que le pudieran corresponder para la defensa de sus intereses...'.

Ambas partes reconocen que se ha resuelto el contrato y así lo indicó Artemio en tanto que representante legal de Ader (6:04 2ª, vg) y por su parte el representante de Aranade indicó (36:20 2ª, vg) que Ader resolvió Arnedo, pero después seguía llevando todos los demás proyectos, a lo que cabe añadirse que no consta documental de resolución expresa comunicada por Ader a Aranade respecto del resto de las Encomiendas.

En atención a lo anterior y siguiendo los criterios interpretativos señalados se considera acreditado que entre las partes se produjo en un primer momento la resolución de la Encomienda de 'La Maja' en Arnedo por burofax de 28-5-2009 y en un segundo momento se produjo la resolución del Contrato de Asistencia en virtud de escrito de fecha 28-1-2010 que como efecto propio implicó la resolución del resto de Encomiendas.

e) Resolución y motivos de la misma.

Tal y como se ha indicado en el anterior apartado se considera que existen dos momentos de resolución uno el 28-5-2009 de la Encomienda de Arnedo y otro en fecha 28-1-2010 de resolución del Contrato de Asistencia y del resto de las Encomiendas, siendo diferente la situación en la que se produce cada resolución.

Tal y como se ha recogido en apartado anterior el Contrato de Asistencia, al que se remite la Encomienda de 'La Maja', contempla la posibilidad en su estipulación octava de finalización del contrato '... a la exclusiva voluntad...' de Ader y los efectos de la resolución del contrato difieren en función de que las causas '... no deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales...' o que por el contrario, '... deriven de del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales...' estipulación novena 1º y 2º.

Se hace necesario por lo tanto examinar cual de las dos posibilidades se produce en relación con los dos supuestos que se han indicado en el apartado anterior de resolución y ello

a') Resolución de Encomienda de 'La Maja' en Arnedo.

Resulta forzoso atender al contenido del burofax fecha 28-5-2009 (f.-107, y demanda reconvencional, doc nº 21) enviado por Ader a Aranade en la que se finalizaba indicando la voluntad de resolución sobre algo concreto ya que:

' En virtud de todo lo expuesto el comunico la decisión de esta sociedad a resolver el acuerdo de encomienda expresa para la gestión integral de la actuación industrial delimitación de la zona de interés regional, La Maja, en Arnedo'.

Es cierto que en comunicaciones posteriores por parte de Ader se trata de maquillar lo que de manera evidente se indicaba respecto de Arnedo derivándolo hacia una resolución por causa de incumplimiento y así cabe entenderse el referido burofax como la contestación de fecha 22-7-2009 ante la liquidación remitida por Aranade que si bien la resolución del contrato por parte de Ader utilizando la posibilidad de resolución sin causa de incumplimiento se debe únicamente a su voluntad siendo irrelevante a estos efectos los motivos que le llevaron a utilizarla y no la vía del incumplimiento, lo que no deja de ser menos cierto es que siendo la resolución de fecha 28-5-2009 y alegándose defectos en Autol se sostiene la aparición de defectos en Arnedo también pero ya en momento posterior y así hay que esperar al informe de Monkaval Soluciones Ingeniería, firmado por Ernesto , quien resultó Director de Obra finalmente, quien se emitió informe a fecha 5-5-2010 (doc, nº 14 demanda reconvencional) en el que bajo el título de ' Deficiencias del Proyecto de Urbanización Bajo parámetros Sostenibles ZIR La Maja en Arnedo' en el que se desgranan diversas medidas que sostiene ser necesarias en el apartado ' Deficiencias y errores de contenido' señalando que se recogían en el mismo '... errores y omisiones en el Proyecto de construcción que deben ser corregidos y completados para que sea posible la ejecución de dicho Proyecto'.

En conclusión cabe entender que por lo referido a Arnedo se utilizó por Ader la vía de la resolución sin causa de incumplimiento.

b') Resolución del Contrato de Asistencia.

Tal y como se ha indicado en anterior apartado se ha considerado factible dentro de los términos contractuales entre las partes, la posibilidad de resolución del Contrato de Asistencia el cual se produjo en virtud de escrito de fecha 28-1-2010 (doc nº 22 demanda reconvencional) en el que tras exposición de hechos señalando los retrasos producidos en ejecución de las obras así como en la comercialización por los problemas de desprendimiento de taludes, y blandones en las calzadas en el polígono de Autol se indicaba, entre otros extremos:

' Por lo tanto, a la vista de todo lo expuesto, esta sociedad entiende que la mercantil Aragón Navarra de Gestión SLU ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato de asistencia integral, y por todo lo expuesto le comunica, que a partir de este momento, se pone fin a la relación contractual que hasta el momento unía a Ader Infraestructuras Financiación y Servicios SA y a Aragón Navarra de Gestión SLU, reservándose las acciones que le pudieran corresponder para la defensa de sus intereses...'.

Esta resolución del Contrato de Asistencia implica la resolución de las restantes Encomiendas, todo ello amparado en el mismo motivo de incumplimiento.

El motivo de incumplimiento deriva de los graves defectos del Polígono Industrial de Autol, a los que se hará referencia a continuación.

SEPTIMO.- Defectos en el Polígono Industrial de Autol.

A) Proyectos y contratos.

a) Proyectos.

En relación con Autol se aportó (doc nº 12 contestación) certificado del Ayuntamiento de Autol en el que se recoge la relación de expedientes incoados a instancia de Ader en relación con el Sector S-2 , en el que se indica respecto de ' Estudio de Detalle' la aprobación inicial a 30-12- 2005, la definitiva a 14.2.2006, ' Modificación del Plan Parcial' aprobado inicialmente el 18-4-2006, provisionalmente el 23-6-2006, documentación complementaria de 25-6-2006, definitivamente a 11-8-2006; ' Proyecto de reparcelación' aprobado inicialmente el 25-5-2006, definitivamente el 21-8-2006 y refrendado el 26-2-2007, y el ' Proyecto de Urbanización' aprobado inicialmente el 28-2-2006 y definitivamente el 20-4-2006.

Los indicados proyectos fueron realizados por Aranade dentro del contrato suscrito con Ader y de esta manera en el Proyecto de Urbanización referido a Movimiento de Tierras del Sector S-2 del Suelo Calificado como Industrial en el PGOU de Autol La Rioja en su ' Pliego de condiciones técnicas particulares' (Caja documental nº 92) se establece expresamente en su punto 1.2 como obligaciones del contratista que:

' El Contratista deberá comenzar los trabajos en cuanto haya recibido la orden de iniciación de la obra, y atenerse, en el curso de la ejecución, a las órdenes e instrucciones que le sean dadas por al Dirección de Obra, que se le comunicarán por escrito debiendo el Contratista devolver una copia con al firma de enterado. A su vez el Contratista tendrá derecho a que se le acuse recibo, si lo pide, de las comunicaciones o reclamaciones que dirija a la Dirección de Obra.

El Contratista está obligado a aceptar las prescripciones escritas que señala la Dirección de Obra, aunque supongan modificación o anulación de órdenes precedentes, o alteración de planos previamente autorizados o de su documentación aneja.

El Contratista carece de facultades para introducir modificaciones en la proyecto de obras contratadas, en los planos de detalle autorizados por al Dirección de obra, o en las órdenes que le hayan sido comunicadas. A requerimiento de al Dirección de Obra el Contratista estará obligado, a su cargo, a sustituir los materiales indebidamente empelados y la demolición o reconstrucción de las obras ejecutadas en desacuerdo con las órdenes o los planos autorizados.'

Y de igual manera en el documento ' Memoria y Anejos de Cálculo' en el que se indica que las obras proyectadas eran:

' Movimientos de tierras.

Ejecución de la súbase granular'

En el citado documento se hace referencia en el apartado de ' 1.4. Características geológicas y geotécnicas del suelo' al 'estudio realizado por los profesores de la Universidad de Zaragoza José y Teresa ...'.

Y consta igualmente el ' Informe geológico-geotécnico para el proyecto de urbanización del Sector S-2 Industrial en Autol La Rioja' (documento nº 94) realizado por ' GeoCec Ingeniería Geológica Cartográfica y Topografía' a petición de Eusebio en representación de Aranade SL, y así lo indicó el representante de Aranade (44:14, 2ª vg) con el siguiente objeto:

'... el estudio geotécnico para la definición de las características geológica y geotécnicas que afecten a las obras relativas a la ejecución del Polígono Industrial en Autol (La Rioja ).

Se pretende definir los parámetros geotécnicos que afecten al Proyecto para conseguir una adecuada ejecución tanto de desmontes como de terraplenes, con definición de las características de utilización de los materiales de desmonte para la ejecución de terraplenes, su ripabilidad o escavabilidad, así como al caracterización de las zonas de apoyo o terraplenes....'.

b) Contratos.

a') Movimiento de tierras.

En fecha 16-11-2006 se alcanzó el ' Contrato de ejecución de las obras de movimiento de tierras del Polígono Industrial Sector S-2 en Autol (La Rioja )' en el que interesa señalar (doc nº 2 demanda reconvencional) se recoge que constituía el objeto del contrato:

'... ejecución de las obras de Movimiento de Tierras del Polígono Industrial Sector S-2 en Autol (La Rioja ) de acuerdo con el proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Casiano y por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Eusebio , aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local en su sesión del día 20 de abril de 2006 y publicado en el Boletín Oficial de La Rioja con fecha 4 de mayo '.

En ejecución de tal contrato Vionasa se comprometía a realizar:

'... cuantas actuaciones resulten necesarias par ala completa finalización del Movimiento de Tierras , en los plazos indicados en el presente contrato, aportando para ello cuantos medio materiales, instrumentales y personales sean necesarios, de manera que se entregue a Ader infraestructuras Industriales SRL, en condiciones tales que permita proceder a la posterior urbanización del Sector S-2 del PGOU de Autol'.

En concreto Vionasa también indicaba en el contrato dentro del apartado ' Declaraciones del contratista' que:

'(i) Ha analizado de forma detallada y completa el Proyecto, Pliego de Condiciones y al documentación que se acompaña al presente Contrato relativa al Movimiento de Tierras, y considera que la misa es ajustada a la normativa aplicable para este tipo de actuaciones y tiene el suficiente grado de determinación para ejecutar este tipo de obra, sin que exista en ella anomalía, contradicciones o errores que impidan o dificulten su correcta interpretación...No obstante, en el caso de que durante la ejecución de la Obra se manifieste cualquier tipo de duda sobre la interpretación de cualquier documento técnico, ésa será resuelta con carácter definitivo por al Dirección Facultativa.

(iii) Ha visitado la Finca y los lugares inmediatos y adyacentes a la misma, teniendo total conocimiento de las peculiaridades y características de los terrenos y su subsuelo y de la zona en que se desarrollará la Obra y conoce que las mismas son adecuadas para su ejecución' .

Las obras, que tuvieron como fecha de replanteo el 13-11-2006, sufrieron de diversas vicisitudes, como luego se ira explicando, pero en lo que ahora interesa conviene señalar que en fecha 29-2-2008 se realizó ' Acta de recepción parcial de las obras' que eran las relativas al ' Movimiento de tierras del Polígono Industrial Sector S-2' (doc nº 16 demanda reconvencional), con intervención de la propiedad Ader, de la Dirección Facultativa Aranade y de la contratista Vionasa , realizadas conforme a Proyecto si bien a falta de completar en cuanto que por las partes se reconocía que :

'... quedan pendientes de ejecución los trabajos de desmonte de las tierras bajo los apoyos de media tensión existentes en la parcela de Equipamiento Comercial, parcela P-2, parcela P-3 y zona verde junto al Centro de Transformación nº 2, y posterior extendido de este material de forma uniforme en las parcelas ya configuradas, suponiendo un volumen total de desmonte de 3.485 m3...y terraplén en la misma cantidad de 3.485 m3'.

Para la realización de estas obras por Vionasa se comprometía a ello:

'... una vez realizado toda la infraestructura eléctrica del polígono, prevista su finalización en el próximo mes de mayo, momento en que la contrata se compromete a iniciar los trabajos pendientes y finalizarlos en un plazo máximo de 3 semanas...recibiendo en contraprestación el precio en el importe ya establecido en el contrato...'

Y se indicaba igualmente que:

' En el momento en que se concluyan totalmente los trabajos las comparecientes se comprometen a liquidar y recibir esta parte de obra, redactando y suscribiendo a tales fines los correspondientes documentos'

b') Urbanización.

En fecha 2-4-2007 se celebró el ' Contrato de ejecución de las obras de urbanización del Polígono Industrial Sector S-2 en Autol, La Rioja' celebrado entre Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada Unipersonal y Vías y Obras de Navarra SA y Arascon Vías y Obras SA, UTE, en virtud del cual se describía el objeto del contrato como (doc, nº 3, demanda reconvencional):

'...la ejecución de las obras del Proyecto de Urbanizacióndel Polígono Industrial Sector S-2 en Autol (La Rioja ) de acuerdo con el proyecto técnico redactado por el Arquitecto D. Casiano y por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Eusebio , aprobado definitivamente por la Junta de Gobierno Local en su sesión del día 20 de abril de 2006 y publicado en el Boletín Oficial de La Rioja con fecha 4 de mayo '.

Se recogía igualmente en el apartado 1.1 bajo título 'Declaraciones del contratista' que en relación con el contrato el contratista declaraba que:

'a) Ha analizado de forma detallada y completa el Proyecto, Pliego de Condiciones y al documentación que se acompaña al presente Contrato relativa al Movimiento de Tierras, y considera que la misa es ajustada a la normativa aplicable para este tipo de actuaciones y tiene el suficiente grado de determinación para ejecutar este tipo de obra, sin que exista en ella anomalía, contradicciones o errores que impidan o dificulten su correcta interpretación...No obstante, en el caso de que durante la ejecución de la Obra se manifieste cualquier tipo de duda sobre la interpretación de cualquier documento técnico, ésa será resuelta con carácter definitivo por al Dirección Facultativa

c) Ha visitado la Finca y los lugares inmediatos y adyacentes a la misma, teniendo total conocimiento de las peculiaridades y características de los terrenos y su subsuelo y de la zona en que se desarrollará la Obra y conoce que las mismas son adecuadas para su ejecución'.

Se fijaba el precio del contrato, forma de pago y garantías, y se fijaba un plazo máximo de ejecución de las obras de urbanización en 7 meses, desde la fecha del otorgamiento del Acta de comprobación y replanteo, que tuvo lugar el día 18-4-2007 (doc nº 3 demanda reconvencional).

Respecto del suministro eléctrico en fecha 8-4-2008 se alcanzó un ' Convenio para dotar de suministro eléctrico al Polígono Industrial Sector S-2 , Mejorar las infraestructuras y la calidad de suministro de energía eléctrica en Auto (La Rioja)' entre Ader y Electra Autol SA (doc nº 18 demanda reconvencional) trabajos que por Electra Autol se encargaron a Coryen SL quien no percibía los abonos de las facturas emitidas de Electra Autol, existiendo problemas entre Ader y la UTE contratista en relación con la certificación 14 y los conceptos derivados del derrumbe que no se correspondían con los eléctricos, finalmente Ader pagó a Coryen diversas cantidades tal como se desprende de la carta de pago de 1-12-2009, de la de 24-2-2010 y 16-6-2010, en doc. nº 19, demanda reconvencional)

B) Defectos existentes en las obras del Polígono Industrial de Autol.

Ya desde el arranque de este apartado y como guía en cuanto a la apreciación de lo ocurrido en el Polígono Industrial de Autol conviene tener presente la idea de base que el perito judicial indicó sobre la diferenciación que hacía respecto de los defectos 'visibles' y los defectos 'subyacentes', determinados los primeros por estos segundos verdaderamente mucho más importantes y causa de los mismos.

Desde comienzos del año 2008 ya se pudieron observar una serie de desperfectos en las obras realizadas, que se pueden diferenciar, en cuanto a su entidad mayor, puesto que defectos aparecen más en otros informes, pero que en este momento se pueden diferenciar entre los defectos y desprendimientos en taludes y los blandones en el firme del Polígono Industrial .

En cuanto a los taludes aparecieron tempranamente humedades y después desprendimientos en el talud de la parcela P-5 que aparecen reflejados en los distintos informes fotográficos aportados por Aranade ( todos en doc, nº 4 demanda reconvencional).

Así el de 10-1-2008 se indica y fotografía:

'... infiltraciones de agua en el talud situado al suroeste de la parcela P-5, estas infiltraciones con el paso del tiempo han generado unas humedades permanentes en este talud, lo que ha desembocado en unos desprendimientos de material tras las últimas lluvias caídas los primeros días del mes de enero de 2008...'.

En el de 24-1-2008 se recoge y aporta fotografías

'... hoy lejos de remitir esa situación, se observa el agravamiento de la misma, con más zonas de talud afectadas y con las mismas consecuencias que anteriormente se han descrito....'.

La situación de deterioro es más visible y extendida todavía en el de 5-6-2008 en el que se recogía:

' La existencia de estas humedades de forma permanente en los taludes, ha derivado enana erosión paulatina y constante que ha provocado desprendimientos de diversas zonas de los mismos, tal y como se aprecia en el anejo fotográfico adjunto.

Aunque la degradación de taludes se ha apreciado a lo largo de todo el tiempo transcurrido, las recientes lluvias de mayo de 2008 han agravado la situación anteriormente descrita, pudiéndose observar en la actualidad, junto a un mayor deterioro de las zonas previamente erosionada, la aparición de cárcavas longitudinales a lo largo del talud, por la escorrentía superficial desde la zona de alta de la parcela dedicada al cultivo de champiñón.

También se puede destacar que se han incrementado de forma considerable los derrumbes de material en zonas distintas a los ya existentes, siendo especialmente relevante el desprendimiento producido en la esquina formada por las parcelas P2 y P5...'.

Se observa por lo tanto y de manera evidente a simple vista una progresiva extensión del deterioro a la vez que un notable incremento de la gravedad de la situación, de manera que en el informe de Aranade titulado ' Informe sobre la evolución de los desprendimientos producidos en el talud de las parcelas P-2 y P-5 (V.03)' de 19-6-2008, se indicaba respecto del talud:

'... trascurridas dos semanas desde la redacción del último informe la situación se ha agravado de forma alarmante, entendiendo que es necesaria la toma de decisiones para limitar y en todo caso corregir los continuos derrumbes de material en los taludes de esta zona del polígono sector S-2.

Tras los últimos desprendimientos de material en la esquina conformada por las parcelas P2 y P5, la estabilidad de las construcciones situadas en la parcela anteriormente mencionada titularidad de Hongos Yerga queda en una situación comprometida, que se podría ver agravada por nuevas lluvias o filtraciones de agua a través del terreno...'.

Del mismo informe se desprendía que se iba a realizar vista por parte de laboratorios de seguimiento de control de calidad (Entecsa).

Se realizó otro informe en fecha 18-9-2008 se recoge que se ha producido ya '... un importante desplazamiento del talud, con caída de materiales, que debe ser retirado para continuar con los trabajos de consolidación y estabilización del talud' acompañándose diversas fotografías al respecto (doc nº 3 y 4 demanda reconvencional) señalándose que se realizaba tareas de retirada de material , descabezamiento del talud , colocación de muro de escollera hormigonada de 4 m de altura, manteniendo el pie y reduciendo el ángulo exterior (también informe Aranade de fecha 1-10-2008).

De igual manera consta el informe de Aranade respecto de ' Informe sobre el estado de la obra' de fecha 19-6-2008 en el que se recoge al existencia de ciertos defectos como eran los blandones; que se continúa con otro informe de Aranade de fecha 23-12-2008, de los que se desprende que aparecidos inicialmente unos luego estos aumentaron de tamaño y aparecieron otros nuevos.

En fecha 23-12-2008 Aranade emite dos informes bajo mismo título ' Informe estado de las obras de urbanización y trabajos a realizar' (doc nº 3 y 4 demanda reconvencional), en el que se analiza tanto el tema de los blandones como el de los taludes, tanto en el aspecto de ' Rotura del talud en desmonte' como del de ' Rotura del talud en terraplén', respecto de los cuales se recoge el contenido de un informe realizado por parte de Geocec.

De conformidad con ello se realizaron obras y en concreto en el talud en desmonte se ejecutó la pendiente en 1:1 ( es decir se corrige puesto que estaba ejecutada en 1:3v/1H, que se indicaba que era una geometría incluso más favorable a la propuesta en el estudio geotécnico del Proyecto que era de 3v/2/h) así como se procedió al descabezo del resto del talud para eliminar peso de coronación, se ejecutó escollera en toda la zona afectada y ejecución de 9 drenes californianos.

En cuanto al talud de terraplén y en cuanto a posible solución se indica por Aranade que '... habiéndose optado por el sostenimiento mediante muro flexible de escollera hormigonada, en base a las garantías constructivas, al economía, y la rapidez de ejecución frete a las otras opciones'.

Concluye Aranade en su informe indicando en su apartado conclusiones que respecto de los blandones se hace necesario la realización de los trabajos que indica y en concreto señala -en un evidente ánimo exculpatorio de responsabilidades- que los mismos:

'... se enmarcan dentro de una circunstancias extraordinarias de adversa climatología y por lo tanto no imputables ni a la empresa adjudicataria de las obras ni a los partícipes en el desarrollo del proyecto en cualquiera de sus fases.

Los datos que se disponen de compactación de zanjas, así como los terraplenes en la fase de movimientos de tierras, confirma la correcta realización de los trabajos que en estos momentos se ven afectados.'

Y respecto de los taludes indica que:

' Las causas que justificarían el comportamiento del talud de desmonte y su posterior desprendimiento quedan suficientemente explicadas en el informe geotécnico en el que nos hemos basado. No obstante, al haberse realizado los taludes incluso de forma más favorable a lo establecido en proyecto, exculpa a la empresa constructora.

Idénticas consideraciones se pueden argumentar para los taludes de terraplén, en los que la no disponibilidad de los terrenos ha impedido ejecutar los mismos con las pendientes adecuadas, y que con la presencia de gran cantidad de agua en su interior ha producido su inestabilidad'.

Aranade procedió a realizar una serie de informe sobre '... estados de las obras de urbanización y trabajos a realizar' , así en fecha 25-2-2009; 3- 3-2009; 11-3-2009; 24-3-2009; 2-4-20o9; 15-4- 2009; 27-4-2009; 10-4-2009 de los que se desprende la realización de trabajos para la reparación y pretendida subsanación de los defectos que iban apareciendo, pero de los mismos se desprende igualmente el mantenimiento o surgimiento de nuevos problemas con las humedades.

Resulta evidente por lo tanto que incluso antes de la finalización de las obras el Polígono Industrial de Autol presentaba notables defectos en su diseño y en su realización, tal y como se pudo observar a simple vista en el reconocimiento realizado por el Juez del Juzgado de Primera Instancia y así lo refleja en su resolución como también se desprenden de los indicados informes, prescindiendo ahora de las excusas que se alegan por parte de Aranade, y que se puede considerar igualmente acreditados en atención al informe pericial realizado por el perito judicial en el que se recoge en cuanto a la situación del Polígono Industrial y defectos, acompañando fotografías (f.-1826-1835) el siguiente resumen de defectos superficiales y de redes, a reseñar:

'- Desperfectos debidos a asientos y movimientos de núcleos de terraplén que se traducen en fisuras longitudinales en la superficie del paquete de firmes. Se han localizado fundamentalmente en las zonas del Vial A y D, puesto que son las que cuentan con los terraplenes de mayores alturas de hasta 7 m.

-Acumulaciones de sedimentos o falta de drenaje por falta de mantenimiento, que se hace especialmente patente en la rotonda situada en el extremo final del Vía C.

-Rezumes de aguas en taludes de desmonte y escorrentías mal solucionadas, que originan una progresiva erosión de las capas sedimentarias menos resistentes, ocasionando descalces de las capas superiores más resistentes a la erosión. Se manifiestan principalmente en el talud de desmonte de las parcelas P2 y P5.

-Cuarteamientos de los firmes superficiales bituminosos alrededor de ciertos pozos de registro, localizados fundamentalmente en el Vial A.

-Faltas de ajardinamiento de determinados taludes contemplados por el proyecto o pequeñas faltas de materiales en el trasdosasado de obras de fábrica como el depósito de agua potable.

-Pequeños fallos de ejecución que implican desalineaciones en replanteos de baldosa hidráulica, imbornales respecto a caz de recogida o pates de bajada a pozos de registro.

-Las irregularidades asociadas a las reparaciones efectuadas realizadas para solucionar colapsos de material en zanjas de Viales B y C y D, especialmente entre el contacto de nuevo y previo paquete de aglomerado bituminoso.

-Acabados superficiales en algunos puntos de la urbanización no idóneos por empleo de métodos o materiales no adecuados. Por ejemplo el uso de árido en mezclas bituminosas en caliente con tamaño máximo superior al permitido, o acabados superficiales de rayado de hormigón, con relieve excesivo o mal ejecutado.

-Ciertos daños en pozos de registro, en los que se llega a observar en su interior la armadura de los anillos prefabricados, o la falta de fijación mecánica de las tapas de fundición de cierre.

-Falta de regularización de las parcelas industriales de acuerdo a los planos detallados del proyecto, sin que conste ningún cambio autorizado en las mismas o nuevos planos constructivos, incluyendo la falta de desmonte de los cerros testigo de apoyos eléctricos, otros volúmenes localizados en la parcela P3 y ciertos acopios vertidos con posterioridad en la parcela P2.

-Desperfectos ocasionados por ausencia de bajantes para caudales de lluvia en ciertos taludes en terraplén como es el caso de la balsa de pluviales y falta de canalizaciones para caudales como el alivio de la misma balsa, que vierte a un camino sin ningún tipo de protección o cuneta.

-Desperfectos ocasionados por asientos diferenciales y movimientos de terraplenes, cuyo máximo exponente se encuentra en el acerado de acceso a la balsa de pluviales y las reparaciones con mortero y lechada de cemento en la zona de aparcamiento del Vial D hacia el p.k 0+220.

-Daños graves en las bases de hormigón de ciertos pozos de registro, que se encuentran fisuradas y con ausencia de sellado de las tuberías en la formación de la media caña deque canaliza el agua en su interior. En algunos de los pozos, además, faltan pates de acceso a su interior.

-Los desperfectos asociados a la falta de mantenimiento de las instalaciones, como con la suciedad, levantamiento de baldosas, atoramiento de rejillas de sumideros e imbornales, crecimiento de vegetación en juntas de calzadas y balsa de pluviales, rotura de lámina antiherbácea en rotondas o robo de tapas de pozos de registro, y cable eléctrico de alimentación de farolas.

-Pero sin duda los indicios más graves, son los de un posible fallo de capacidad portante a medio y largo plazo. Dichos indicios, los da la existencia de nivel freático o acumulaciones de agua en niveles intermedios de los terraplenes, en conjunción con la presencia de sales solubles y yesos en el material que conforma el terraplén.

El nivel freático algo se puede observar en alguno de los pozos de registro con entradas de agua al interior, y que delatan claramente que las zanjas de ciertas conducciones se encuentran parcialmente saturadas de agua con el riesgo de disolución de sales y yesos que eso implica.

Este último comentarios e realiza en base a las prescripciones que da el proyecto constructivo, el cual alerta ya en la propia memoria de riesgo de posibles disoluciones locales de los materiales existentes en la zona, Por ello, se estudiará especialmente este aspecto en los siguientes apartados de Estudio de la Dirección Facultativa y los Informes Geotécnicos realizados durante la obra'.

También consta Acta Notarial de fecha 23-3-2010 (doc nº 25 demanda reconvencional) recogiendo observaciones realizadas en la visita al Polígono Industrial de Autol S-2, con fotografías, e informe realizado por Monkaval a fecha 29-3-2010 firmado por Ernesto .

C) Falta de adecuados estudios geotécnicos.

Uno de los elementos centrales de la cuestión discutida viene determinado por la composición del suelo en el que se planeó el desarrollo del Polígono Industrial y las consecuencias que su composición exigían de las partes que intervenían en el proceso constructivo.

En cuanto a la normativa aplicable las partes acuden con cita constante a la normativa establecida en el PG-3 siendo la normativa de referencia, pero interesa en este punto también señalar que tal referencia no puede ser sino entendida como referencia de mínimos imprescindibles, pues el propio perito judicial, en el apartado de crítica al Estudio Especial de Uso de Materiales realizado por Geocec en noviembre de 2006 (f.- 1888v), y en línea con la crítica que se realizaba anteriormente respecto del Informe Geotécnico de Geocec de junio de 2006, indica respecto del informe de noviembre de 2006:

' Este Estudio de Uso de Materiales, se realizó posteriormente por la misma empresa, para estudiar las repercusiones de utilización de un material Marginal en los terraplenes del Polígono, tal y como prescribe la norma PG-3.

No obstante, el redactor del informe, reitera numerosas veces que los materiales ensayados son Tolerables, cuando claramente no lo son. Son Marginales en base al PG-3 de obligado cumplimiento en este proyecto.

Repite en varias ocasiones que son Tolerables, excepto por el contenido de Yesos y Sales Solubles y esto tiene una repercusión importantísima en la formación de terraplenes, máxime cuando vayan a estar expuestos a flujos de agua por contenerla urbanización numerosas redes de saneamiento, abastecimiento, conexiones y tuberías privadas de las naves industriales.

Es más, me permito decir que el PG-3 es un Pliego de condiciones mínimas enfocada a la construcción de Carreteras, y un Polígono Industrial cuando tiene una componente tan importante de Terraplenes como es el caso, es una obra muchísimo más crítica por las fugas en redes e incapacidad de aislar e impermeabilizar el núcleo del terraplén, que tiene una bidimensionalidad enorme respecto a la unidimensionalidad de una carretera.

Por lo tanto, se debería proyectar y dirigir facultativamente con muchísimas más reservas si cabe, que el mero cumplimiento del PG-3 como si fuera una carretera. Y por supuesto, cumplirlo a rajatabla, como condición de mínimos.

De hecho del análisis de la Tabla nº 1 del propio Estudio se observa que la media de Yesos se sitúa en el 9,02% , muy superior al 5% que marca como límite el PG-3. Y lo que es mucho más peligroso, las Sales Solubles en agua se sitúan en una media del 26,08% incluyendo los yesos. Esto deja un margenen el entrono del 17% sin incluirlos. Por tanto, representada 17 veces más que el límite del 1% permitido por al Norma, lo cual es paradójico con su utilización, sin justificación clarísima en contrario.

Es curioso, que el Estudio Especial de uso de Materiales argumenta solamente experiencias documentadas de usos de suelos con yesos, pero nada dice acerca de uso de suelo con sales solubles, que en la proporción que se observan, son muchísimo más peligrosos, y el PG-3 en su apartado 330.4.4.4 requiere del otro estudio especial para su justificación solo en núcleo a partir de un 1% de contenido'.

En este punto interesa señalar las conclusiones de los diferentes informes que obran en la causa.

a) GEEA Estudios Geológicos de abril 2009.

En el informe realizado por GEEA Estudios Geológicos de abril 2009 para Ader (doc nº 6 demanda reconvencional, y con algún defecto en la presentación de los folios, ratificado 2:05, 8ª vg) se pude observar lo siguiente en su apartado de conclusiones:

'- La capa granular existente bajo el firme, está formada por un espesor variable , de 0,60 a 0,90 m de gravas y arenas no plásticas.

-El relleno de zanjas está formado por material procedente de las excavaciones realizadas dentro del polígono, constituido por arcillas rojas con abundantes fragmentos de yeso, bloques de hormigón armado, restos de tuberías etc ... En conjunto se trata de materiales poco compactados como se deduce de la elevada compresibilidad que presentan al ser perforados en los sondeos.

El relleno terraplenado está formado por arcillas rojas y yesos, procedentes de las excavaciones realizadas, dispuestos en capas formando la zona terraplenada de la mitad nororiental del Polígono. En el extremo nororiental, en la zona de la balsa de recogida, el espesor de relleno terrraplenado puede superar los 10,00 m de espesor (comunicación personal Jefe de Obra)...'

Y continúa indicando:

'- En el artículo 333 del PG-3, 'Rellenos Localizados', menciona en el apartado 'Materiales' que en el relleno de zanjas, se utilizarán solamente suelos adecuados y seleccionados según se describe en el artículo 330.3 de este Pliego, categoría no alcanzada por los materiales muestreados y ensayados. Continúa en el mismo apartado diciendo que se emplearán suelos adecuados o seleccionados, siempre que su CBR sea superior a 10 (valor no alcanzado por ninguna de las muestras ensayadas). Y termina diciendo que se estará en todo caso, a lo dispuesto en al legislación vigente en material medioambiental...

El agua clasificada como sulfatada-magnésica podría representar aguas que atraviesan terrenos yesíferos en su recorrido. Por otra parte, el bajo valor de oxidabilidad obtenido en los ensayos realizados podría descartar que las aguas que aparecen rezumado en los taludes excavados en la roca fuera procedentes del riego en las champiñoneras existentes en las inmediaciones del área de estudio.

-Podemos concluir que existe un problema con al entrada de agua en el sistema de zanjas excavadas, independientemente de su origen, ya que ésta puede disolver los abundantes yesos presentes en los rellenos realizados, produciendo colapsos que se irán manifestando en la superficie de los viales a lo largo del tiempo...

El hecho de que el problema esté directamente relacionado con el relleno de las zanjas lo constata la inexistencia de blandones a lo largo del vial A.

De todo lo anteriormente descrito, y al vista de los problemas estructurales observados en diferentes puntos de los viales del Polígono Industrial , consideramos como medida más agresiva a tomar la apertura de todas zanjas y su relleno adecuado, sustituyendo el material inadecuado observado en las mismas por un material como el descrito en el apartado 332 del PG-3 en caso de resultar inviable la medida anteriormente descrita sería conveniente que la empresa adjudicataria garantizase a Ader...' (solución más agresiva por la necesidad de apertura de zanjas para comprobar los materiales pero que los peritos ven como única viable ya que el resto sería en su opinión parches, 25:46, 8ª vg)

También tuvo ocasión de concretar más en las preguntas que se le hicieron por escrito y así (f.-1497-1499) indicó a la pregunta de Ader de ' Que en abril de 2009, se informó a Ader Infraestructuras que de los estudios iniciales realizados sobre la situación del polígono de Autol, en los que constataba que, los materiales utilizados en el relleno de zanjas, eran marginales e inadecuados, y siendo ello, con seguridad el origen de las deficiencias existentes en el Polígono' se respondió por Geea Geólogos SL:

'... por parte de Geea Geólogos, se informó a Ader que el material de las zanjas clasificado en nuestro trabajo resultaba ser Marginal e Inadecuado y muy probablemente causa de los deterioros de los viales'.

Se indicó también por Geea Geólogos SL que acudió a reunión el 12-5-2009 en las oficinas de Ader con representantes de Vionasa-Arascon, Aranade, y Ader en la que se expuso las conclusiones del estudio realizado.

En el acto del juicio ratificaron su informe (2:05, 8ª vg) así como reiteraron que se traba de suelos marginales e inadecuados (2:27, 8ª vg) y que se incumplía el PG-3 (5:34, 21:14 8ª vg), explicando el sistema para encapsular, que es necesario para poder utilizar esos materiales (6:41, 8ª vg) señalando que lo que se ha hecho en el Polígono Industrial no es solución real (7:16, 8ª vg), añadiendo que es se produce un riesgo , cierto y real, que ya existe (13:57, 8ª vg) puesto que los colapsos los pudieron observar (24:06, 8ª vg) y que lleva al técnico a indicar que en su opinión el Polígono Industrial ya ha fracasado puesto que sin haber entrado en funcionamiento ya se observan los asentamientos, lo que le lleva a decir que no quiere ni pensar lo que pasará cuando entre en funcionamiento y pasen camiones (13:23, 8 ª vg), señalando en el juicio que en su opinión todo el Polígono Industrial está mal (26:43 8ª, vg) y como fuente de conocimiento señala que posteriormente a estos informes han realizado otra campaña de ensayos (27:33, 8ª vg).

b) Aranade de fecha 14-5-2009

Aranade realizó su propio informe a fecha 14-5-2009 (doc nº 7 demanda reconvencional), así como desde la UTE se contestó a los requerimientos de Ader con su respectivo informe sobre los trabajos realizados y su reflejo en las actas de las reuniones con la Dirección Facultativa de la obra (doc nº 8 demanda reconvencional).

c) Laboratorio de Obras Públicas y Edificaciones del Servicio de Infraestructuras de carreteras del Gobierno de La Rioja .

Por el Laboratorio de Obras Públicas y Edificaciones del Servicio de Infraestructuras de carreteras del Gobierno de La Rioja se emitió informe bajo título ' Revisión geológica geotécnica del Polígono Industrial de Autol' a fecha septiembre de 2009 (doc nº 9 demanda reconvencional, y ratifica Candido , 30:40, 8ª vg) que tras tener en consideración los informes de Geocec y de Geea, procedió a realizar calicatas resultado de lo cual señala ( y explica en juicio en 32:59, 8ª vg):

' El problema es la presencia tanto en terraplén como en relleno de zanjas de suelos marginales, como apoyan los ensayos realizados por el laboratorio de obras públicas que se exponen en el presente informe, como los realizados por Geea y Feocec.

Estos suelos son marginales, por la elevada concentración de Sales Solubles, Yesos y un elevado hinchamiento libre de los suelos. Este tipo de suelos no suelen presentar problemas en cuanto capacidad portante, pero necesitan una puesta en obra especial, que no se ha llevado a cabo durante la obra, puesto que en presencia de agua, las propiedades mecánicas de este tipo de suelos cambian radicalmente, y genera multitud de problemas como a ocurrido en este caso'.

Con referencia a las indicaciones del PG-3 respecto de este tipo de materiales indica que:

'... se observa que los materiales utilizados durante el desarrollo de las obras para el relleno de las zanjas, suelos Marginales e inadecuados.

La utilización de suelos marginales puede venir condicionada por problemas de resistencia, deformabilidad y puesta en obra, por lo que su empleo queda desaconsejado y en todo caso habrá de justificarse mediante un estudio especial, aprobado por el Director de las Obras, conforme a lo indicado en el apartado 330.4.4...' .

Lo cual fue ratificado y explicado en el acto del juicio (32:30 , 8ª vg).

En cuanto a la manera de evitar los daños señala:

' Como marca la normativa PG-3 que se ha descrito no se debía usar materiales, marginales e inadecuados, en el relleno de zanjas, y además se debía haber impermeabilizado o encapsulado, los terraplenes para evitar la filtración de agua, y posibles colapsos muy propios de este tipo de materiales.

Lo básico en el tratamiento de este tipo de materiales es retirar el material inadecuado yesífero e impermeabilizar, a su vez evitar la presencia de agua todo lo posible con drenajes perimetrales, así como sacar fuera el agua presente en las surgencias del talud...'

Y en cuanto a recomendaciones para solucionar los problemas indicaba:

' Teniendo en cuenta que los materiales puesto en obra no cumplen estrictamente los requisitos del PG-3 y en vista de la problemática surgida anteriormente expuesta; se recomienda sustituir los suelos de relleno de zanjas y los de terraplén en los cuales se observen asentamientos, limitando le uso de los suelos encontrados en el entorno de la obra ( de naturaleza yesífera) exclusivamente a núcleo de terraplén y siempre que se tomen medias especiales para evitar la disolución, puesto que en caso contrario se producirían asientos o pérdidas de resistencia.

El núcleo deberá ser una masa compacta e impermeable y se deberá disponer de medidas de drenaje e impermeabilización para impedir el acceso al relleno de las aguas tanto superficiales como profundas, de modo que se recomienda la colocación de un geosintético o geomembrana para la protección de este tipo de suelos...'.

En opinión del técnico existe un grave problema, que va más allá del mero mantenimiento y que se va a ir retroalimentando (36:21, 8ª vg) y que le lleva a entender que en su opinión (30:39, 8ª vg) el polígono no está en condiciones para su comercialización, tiene problemas profundos e importantes, , que afecta alas propias parcelas, así como a la cimentación que va a ser necesaria, por pilotaje, que encarecen el resultado ya que las cimentaciones superficiales no sirven pues cualquier rotura de tubería podría producir problemas importantes de asentamientos diferenciales.

d) AEPO SL,

Por AEPO SL, firmado por Humberto , se realizó informe para Ader bajo título ' Ánálisis Geotécnico y Propuesta de Soluciones para el Polígono Industrial de Autol Sector S-2 (La Rioja)' (doc. n 11 demanda reconvencional, ratifica en juicio 43:04, 8ª vg) y en su desarrollo, tras señalar la sistemática del estudio, desarrolla las patologías hasta llegar al apartado 5.3 ' Deficiencias en Proyecto y Construcción' (p.- 114 y ss), en el que se describen las principales deficiencias desde el punto de vista del Proyecto (Movimiento de tierras y Urbanización) y desde el punto de vista de Ejecución de las obras del Polígono Industrial.

Respecto del ' Terraplén con suelos marginales (PG-3)' y tras indicar los requisitos para la utilización de materiales marginales en núcleo lo mismo que suelos cuyo índice CBR sea menor a 3, y especialmente la necesidad de una justificación mediante Estudio especial aprobado por el Director de Obras, indica que:

' En el Proyecto de Movimiento de Tierras se aceptó el empleo de estos materiales sin un estudio de sus características, el cual habría detectado su carácter de suelo marginal y por lo tanto se habrían previsto otros materiales al menos con categorías de suelo tolerables par ala formación de los rellenos...'

Indicándose el contenido del la Memoria del Proyecto apartado 1.4, pese a lo cual en el liego de Prescripciones Técnicas Particulares del Movimiento de Tierras se recoge respecto de las condiciones de materiales de núcleo de terraplén que sean '... como mínimo tolerable', señalándose que :

' Como se ha indicado, la falta de un estudio geotécnico en el Proyecto de Movimiento de Tierras, con las correspondientes investigaciones y ensayos de laboratorio, lleva erróneamente a pensar que los materiales procedentes de las excavaciones pueden clasificarse como suelos tolerables, cuando se demuestra en este informe que se corresponden claramente a suelos marginales.

Las mismas indicaciones se hacen en el Proyecto de Urbanización tanto en la Memoria como en el Pliego, siendo la descripción geológica la misma que para el Proyecto de Movimiento de Tierras y las indicaciones de que el material para los rellenos serán suelos tolerables.

En este caso cabe indicar además que el Proyecto no contempla en ningún caso la impermeabilización del núcleo del relleno ni ninguna otra medida especial para evitar la problemática particular de este tipo de obras con suelos marginales, en caso de que hubieran sido aceptadas en las especificaciones del Pliego...'.

Respecto de la ' Sección de Firme y Explanada' se indica tras exposición de lo contemplado en el Proyecto de Urbanización y de la categoría de la misma, que:

' De acuerdo con la Norma 6.1 IC: 'Secciones de firme', con terreno subyacente clasificado como Suelo Marginal, y para una categoría de explanada E1, el espesor de Suelo Seleccionado (2) debería ser como mínimo de 35 cm, siempre y cuando se disponga de una capa de 50 cm de suelo Adecuado (1) o bien una capa de 70 cm de suelo Tolerable (0), en ambos casos el espesor total de la explanada admisible es superior a los 50 cm de suelo seleccionado definido en Proyecto, que en ningún caso se justifican.

De lo expuesto anteriormente se deduce que la explanada definida en el Proyecto de Urbanización ( 50 cm de suelo seleccionado) estaría por debajo de los espesores recomendados por la Norma 6.1. IC para la categoría de explanada E1 con un terreno de apoyo marginal (85 cm a 105 cm según se disponga suelo adecuado o tolerable por debajo de los 35 cm de suelo seleccionado). En obra se dispuso en muchas zonas, un espesor aún menor'.

Respecto del ' Relleno de Zanjas', al respecto y tras señalar el artículo 332 de la PG-3 en el que se indica que para este tipo de rellenos '... se utilizarán solamente suelos adecuados y seleccionados según el apartado 330.3...' y determinadas condiciones de compactación, se concluye en el informe que:

' De acuerdo con las conclusiones obtenidas en el estudio geotécnico, se ha utilizado suelo marginal (PG-3) para el relleno de las zanjas, que procede de las excavaciones de las obras y que así quedaba definido en el Proyecto . Siguiendo las especificaciones del PG-3, artículo 332, el material utilizado en los 'rellenos localizados' deben ser adecuados o seleccionados, por lo que los criterios definidos en el Proyecto de Urbanización no cumplen las especificaciones del PG-3.

Como se ha indicado, los resultados obtenidos en los ensayos de penetración realizados en las zanjas, hacen pensar que la compactación del relleno es escasa o nula'.

Respecto de los 'Desmontes' y partiendo de que el Proyecto de Urbanización contemplaba taludes de inclinación de 1H71V, su realización fue más favorable con pendiente próxima a 1H/2V se alcanzaron en puntos niveles de desmontes de '... valores de hasta 12 m, resulta ser demasiado vertical para las arcillas y magras de esta naturaleza, cuya capacidad de alteración, favorecida por las filtraciones de agua a favor del contacto con los yesos, hace previsible su degradación progresiva y posible formación de inestabilidades de cierta importancia'.

Respecto de la ' Balsa de recogida de aguas pluviales' los materiales empleados han sido en su totalidad relleno de las mismas características que el resto del relleno del polígono, se resalta la aparición de relleno con materiales heterogéneos , etc y desgrana una lista de lo que califica como '... importantes deficiencias en cuanto a la definición y cálculo...' en relación con el Proyecto de urbanización y el Proyecto de balsa, como son : la balsa no cubica el volumen mencionado en la memoria; taludes interiores que no garantizan estabilidad; no se han tenido en cuenta criterios de resguardo de coronación, los materiales colocados en los diques no cumplen los requisitos mínimos; no dispone de obra de entrada a la balsa para integrar los caudales a la misma en condiciones que no provoquen daños a la lámina; vaciado por bombeo de 3 bombas en lugar de gravedad; aliviadero que vierte directamente sobre el cuerpo del dique de la balsa y sin cálculos en el Proyecto para justificar que no llegue a desbordar.

En el apartado 5.4 se recoge la ' Propuesta valorada de soluciones' (p.-121 y ss).

Señaló en el acto del juicio, de manera resumida, los defectos de los que adolece el Polígono Industrial (43:36, 8ª vg) por el empleo de materiales marginales, por su elevado contenido en yesos yen sales solubles, que se utilizaron mal no garantizándose la impermeabilización, lo que tiene consecuencias para el Polígono Industrial, así como también en cuanto al firme y explanada , viales, por cuanto que ya desde el Proyecto y también en la obra las capas eran insuficientes; también se hizo referencia a los problemas que se producen en el desmonte en el que se colocó en su momento la escolera pero que requiere más refuerzos o tender más el talud (49:43, 8ª vg) y en el vial D, que tuvo movimientos importantes durante la obra, se observa que sigue moviéndose pese a la escollera y sigue con problemas (49:59, 8ª vg).

El perito consideraba como cierto que el Polígono Industrial va a sufrir deterioros por tales motivos en su vida útil (1:02:54, 8ª vg) señalando que en cuanto llegue agua la base del firme habrá problemas (1:03:56, 8ª vg).

e) Grupo de Geotécnica de la Universidad de Cantabria.

En el informe pericial realizado por el Grupo de Geotécnica de la Universidad de Cantabria de mayo de 2013 (f.-1997 y ss) se recogían, tras su desarrollo, las siguientes conclusiones, resumidas y con desarrollo en su apartado correspondiente (f.-2019-2022, y ratificado en el acto del juicio por Rosendo 1:20:24, 8ª vg):

' 10.1 Sobre las deficiencias observadas.

Rellenos de parcelas.

-No ha aparecido patologías. No se ha realizado ninguna construcción ni actuación sobre ellas.

Blandones en viales.

-Se han observado unos blandones en los viales, que han aconsejado su reconstrucción en zonas localizadas. Todos los blandones aparecidos se ubican en la zona de influencia de las zanjas de saneamiento.

Las zonas rehechas no han mostrado señales de reactivación. No han aparecido nuevos blandones en otras zonas.

-Taludes de desmonte y terraplén.

- Ha habido deslizamientos en el talud de desmonte de las parcelas P-2 y P-5. El de mayores proporciones, en la esquina, se ha corregido de forma adecuada.

-En parte del talud de la parcela P5 hay afloramientos de agua en el talud así como inestabilidades locales.

-En el terraplén del vial D ha habido deslizamientos, corregidos parcialmente, En la actualidad presenta signos de continuar en situación de inestabilidad parcial.

10.2 Sobre las causas.

De los desperfectos en zanjas.

-La causa primordial es el colapso de los materiales yesíferos utilizados en su relleno.

-Los suelos yesíferos compactados son colapsables, es decir, sufren una deformación de compresión brusca por la acción del agua, debido fundamentalmente al ablandamiento, deformación y rotura de las partículas de yesos, especialmente las fibrosas.

-Esta deformación se refleja en la aparición de subsidencias y blandones en la superficie.

-El riesgo y la magnitud del colapso aumentan notablemente al disminuir la densidad de compactación del material.

-En el fenómeno del colapso no interviene más que en una cuantía mínima la disolución del yeso en agua, que es un proceso mucho más lento.

-En el caso presente se dan las tres condiciones anteriores: el material tiene un contenido en yesos elevado, se ha compactado en ocasiones a densidad inferior a la requerida, y no se ha encapsulado debidamente preemitiendo con ello el acceso del agua, cuya presencia en los fondos de las zanjas se ha constatado.

-Las lluvias intensas de 2008 constituyen evidentemente un agravamiento del problema al aumentarse la entrada de agua en las zanjas.

De los desperfectos en taludes.

-En el desmonte, no adecuación de la pendiente del talud a la resistencia del terreno, orientación de la estratificación y flujos de agua.

-En el talud del vial D, deficiente compactación del relleno e insuficiente cimentación del muro de escollera.

10.3 Sobre las responsabilidades.

Pliego PG-3.

-El pliego PG-3 no contempla las clasificaciones de suelo Marginal (tolerable) ni Tolerable (marginal). Los suelos son Tolerables o Marginales.

-Según también el Pliego PG-3, un suelo Marginal que sólo lo es por su contenido enyeso, puede ser utilizado, sujeto a determinadas precauciones. El hecho de que se permita su uso no implica que se califique como tolerable.

Proyecto.

-En el PTT del Proyecto se impone la utilización para los rellenos de materiales tolerables. Para ello da como solución el empleo de los materiales excavados en la zona eliminando yesos, sin establecer cómo se puede hacer dicha eliminación.

Informe Geológico-Geotécnico para el proyecto.

-Califica los suelos como Tolerable (Marginal), terminología no contemplada en el Pliego PG-3.

Estudio especial de uso de materiales.

-La frase ' En la medida en al que sea posible por el ritmo de los trabajos de ejecución de las obras, en las parcelas se aportará como última capa de terraplén los materiales procedentes de los estratos terciarios, de tal forma que favorezcan su impermeabilización' es incorrecta: La impermeabilización es necesaria, no puede supeditarse a 'la medida de lo posible', ni menos aun al 'ritmo de los trabajos'.

-Por otra parte, la impermeabilización no pude hacerse nunca utilizando los estratos terciarios, puesto éstos son los que contienen los yesos a aislar.

Dirección Facultativa.

-En el relleno de las zanjas se utilizaron materiales terciarios marginales, no admitidos para ello por el Pliego PG-3, sin que conste en las Actas disponibles la oposición a ello de la Dirección Facultativa .

-Hay registros de que la Dirección Facultativa denunció reiteradamente al falta de ensayos de control de compactación y/o los malos resultados obtenidos, particularmente en zanjas. Sin embargo no consta explícitamente que los tramos de zanja sin ensayos se hayan reexcavado y rehecho adecuadamente.

Contratista.

-Según consta en las Actas, no atendió a su debido tiempo a los requerimientos de la Dirección Facultativa sobre la compactación de los rellenos de zanjas y su control.

10.4. Reparaciones y valoración.

-en el Apartado 9 se han descrito las necesidades de reparación razonables, separadas en capítulos (taludes, viales y zanjas y parcelas), basadas en lo expuesto en el informe de AEPO.

-Estas actuaciones se consideran una cota superior de lo que será necesario, y es razonable aplicarlas en forma progresiva.

-Se exceptúa de esto último la impermeabilización de las parcelas y la captación de las surgencias de agua en la esquina del desmonte P2-P5, que se consideran más urgentes.

-La valoración contenida en el informe de AEPO se considera una aproximación suficientemente realista'. En su explicación y tras señalar, entre otras cosas, que se inviable y materialmente imposible en la forma de construcción moderna la separación de yesos que se dice ene. Proyecto (1:23:00, 8ª vg) indicó también que había observado personalmente un empeoramiento en la esquina del muro del Vial D en el talud (00:09, 9ª vg), que es evidente la presencia de agua en la zona del talud (2:00 9ª, vg) y que los daños se van a producir (2:59, 9ª vg) si bien no puede precisar cuando , y que intentaron hacer una especie de mapa de los problemas que no pudieron (4:09, 9ª vg) dado que no se especifica en las Actas la zonas que no tenían correcta compactación o aquellas en que no se hizo estudio, de manera que no pueden determinar dónde aparecerán los defectos, que cuando circulen vehículos con la presión mayor el problema aumentará (4:19, 9ª vg).

Señala que el Proyecto en sí, en cuanto a requisitos, esta completo, pero no se dice nada en Paymacotas sobre su contenido o sobre la corrección de sus previsiones (4:56, 9ª vg).

Señalar también las explicaciones que se dan sobre la valoración de los daños entendiendo que la de AEPO no es una exageración (10:34 9ª vg) se puede llegar a esa cota superior, y si bien puede entenderse que tal presupuesto no se corresponde con los defectos que se observan a simple vista, el perito si lo considera adecuado en relación (8:43 9ª vg) con los que presumiblemente van a aparecer en el futuro.

f) Conclusiones.

De lo anterior cabe ratificar el criterio que señala la sentencia recurrida con cita del informe del perito judicial y que a su vez se resume, entre otros momentos del informe, en la página 165 del mismo (f.- 1894, ratifica 20:18, 10ª, vg):

' Los resultados de análisis de materiales que se han estudiado en este informe, permiten identificar este problema subyacente en los terraplenes con los que se han conformado los movimientos de tierras del Polígono Industrial. Se obtiene como conclusión que la utilización de materiales Marginales con altos contenidos en sales solubles en el conformado de los terraplenes ocasionará problemas futuros en la urbanización.

Además, el material Marginal se ha utilizado en el relleno de zanjas, lo cual es incompatible con el PG-3 que sólo admite materiales adecuados o seleccionados, e incluso aparecen resultados de materiales de obra de la empresa que realizó la catalogación de material como Inadecuado ( y que por lo tanto no se pueden utilizar en ningún punto de las obras)'.

El perito hizo especial hincapié en el hecho de la diferenciación entre los problemas que visualmente se apreciaban y los problemas subyacentes, que no se ven pero que sí se detectan en el estudio de los materiales (21:47 , 10ª vg), cuya existencia es real por el material (1:01:28) y que era evitable (1:02:19), y que van a originar problemas -visibles- seguro (1:02:45, 10,ª, vg)compartiendo el criterio de Geea, Aepo, Laboratorio de obras públicas, etc

D) Defectos en Proyectos.

Un primer aspecto que interesa señalar es que en el informe pericial realizado se indicó respecto del Planeamiento Urbanístico que tras su revisión (f.-1811):

'... no caben destacarse errores en el mismo que tengan vinculación alguna con el objeto de la pericia, dado que en el ordenamiento urbano, no es obligatorio tratar de aspectos relacionado con la viabilidad constructiva'.

En el informe pericial respecto de los elementos del Proyecto y tras señalar que se dividió a efectos de licitación en dos proyectos diferentes, por un lado el movimiento de tierras y por otro la urbanización, señala:

a) Movimiento de Tierras (f.-1816):

' El Proyecto adolece de rigor, tanto la hora de aporte de datos esenciales para las labores de proyección como a la hora de detalle gráfico y literario de unidades, faltando detalle en general.

La ausencia de rigor, junto con la falta de detalle, provoca dudas presupuestarias en base a las observaciones que aquí se concluyen.

Por tanto, no se cumple el objeto principal de cualquier proyecto, que es la definición y valoración de las obras que comprende'.

Y el perito judicial procede al desglose de defectos en los diversos apartados y así:

a') En relación a la Memoria se indica :

'... el encuadre geológico descrito a base de bibliografía, se advierte de la elevada presencia de yesos, pero la ausencia de anjeo geotécnico impide una profundización en un tema tan importante como éste'.

b') En cuanto a Planos,

Se indica que se repite el patrón de falta de información y se describe la misma.

c') En lo referido a Pliego de Prescripciones Técnicas.

Se observan contradicciones entre lo que especifica el mismo y al memoria o presupuesto.

d') En cuanto a Mediciones y Presupuesto, se dice que:

'... la falta de detalle e incoherencias mostradas en los documentos anteriores conlleva a contradicciones o injustificaciones muy graves en las mediciones...'.

Señalándose a modo de resumen que:

'... respecto a las cuatro unidades principales de desbroce, excavación y terraplenes es inconcebible que en dichas unidades, que suponen más del 93% del total del prepuesto, exista tal variabilidad de definición, criterio y justificación de mediciones'.

e') En cuanto a las Unidades de Calidad señala que :

' Si bien, se podría llegar a calificar como aceptables los ensayos previstos en laboratorio a partir de muestras de material a extraer, se aprecian que ciertos ratios no se corresponden con las mediciones contempladas en base a las Mediciones del Presupuesto, como es el caso de los ensayos de colapso o hinchamiento.

Asimismo, tampoco se cumplen con los ensayos mínimos previstos por el PG-3 en la previsión de Calidad de Proyecto, a pesar de que la comparación realizada no ha sido conservadora en cuanto a los tamaños de notificación y efecto borde'.

b) Proyecto de Urbanización.

En su apartado de conclusiones (f.-1823) señala:

' El proyecto adolece de rigor, tanto a la hora de aporte de datos esenciales para las labores de proyección como a la hora del detalle gráfico y literario de las unidades, faltando detalle en general.

La ausencia de rigor, junto con la falta de detalle, provoca dudas presupuestarias, en base a las observaciones que aquí se concluyen.

Por tanto, no se cumple el objeto principal de cualquier proyecto, que es la definición y valoración de las obras que comprende.'

El perito judicial indica como ejemplo más claro de tal falta de rigor se observa en la Memoria en la que la cifra de presupuesto no coincide con al del propio documento 'Presupuesto' y se añade que:

'... en el encuadre geológico descrito a base de bibliografía, se advierte que se pueden dar fenómenos de disolución local y yesos, pero la ausencia de anejo geotécnico impide una profundización en un tema tan importante como éste'.

A lo que podría añadirse, inatención a la importancia que en le procedimiento tiene la cuestión, lo que se indica un poco antes al respecto (f.- 1817):

' Al igual que el Proyecto de Movimiento de Tierras, no incluye anejo geotécnico. En el encuadre geológico que se describe en la memoria a base de bibliografía, se advierte que se pueden dar fenómenos de disolución local yesos, admitiendo como estables los taludes de 1H:1V e incluso más verticalizados para el caso de margas y yesos. Es más , la propia memoria hace hincapié en la necesidad de separar los yesos del material para la reutilización del material como terraplén, pero no analiza que con almizcla íntima existente (arcillas, margas y yesos), esto es prácticamente imposible'.

De igual manera señala que:

' El proyecto únicamente incluye los anejos de justificación de redes, pero a pesar de ello, diferentes parámetros importantes, como la capacidad de regulación del depósito de agua potable, o la capacidad de regulación de la balsa de pluviales, quedan si justificar'.

Indica igualmente que no se incluye un anejo de dimensiones de firmes cono es habitual en proyectos de esta índole para justificar los espesores de base y firma a partir de los tráficos que se deduzcan analíticamente; y concluye:

' En resumen, además de la falta de rigor que se desprende al analizarlo, el proyecto se encuentra muy descompensado en cuanto a la información, siendo suficiente a pesar de contar con ciertas incoherencias en la parte eléctrica, pero muy deficitaria en la justificación y definición del resto de elementos y redes proyectados.

El paradigma de indefinición es que resulta imposible encontrar en todo el proyecto un dato fundamental al tratarse de un Polígono Industrial, como es la superficie de las 6 parcelas en que se divide la actuación'

En el apartado de Planos, se señal que se repite el patrón de falta de información así como numerosas incoherencias con el presupuesto (ejemplifica en los pozos de fecales, pluviales y emisarios).

En el de Pliego de Prescripciones Técnicas, se indica la existencia de contradicciones entre lo que se especifica en el mismo y la memoria o presupuesto.

Respecto de las Mediciones y Presupuesto, se resalta por el perito judicial que la falta de detalle e incoherencias mostradas en los documentos anteriores conlleva a contradicciones o injustificaciones graves de las mediciones, y en especial existen mediciones de tierras sin desgloses, que no están justificadas por información gráfica que los avales; aparece un desbroce que deberían haber estado contemplando en el Movimiento de Tierras; llama la atención el elevado número de unidades que carecen de descomposición y a modo de ejemplo señala las tuberías de las redes más importantes; descomposiciones de precios más realizadas; no se corresponden las Unidades de Descomposición de Precios con las correspondientes Unidades utilizadas en el presupuesto.

En cuanto a las Unidades de Calidad se dice que :

'... también es deficitario tanto en ensayos como en justificación de los mismos.

No se cumplen los ensayos mínimos previstos por el PG-3 en la previsión de Calidad de Proyecto.

Respecto de las tuberías instaladas, el presupuesto comprende 96 pruebas de estanqueidad y presión entre pozos de registro contiguos y otra prueba para la tubería de agua potable a presión.

Tenemos, según Planos, y una vez descontados lo pozos comunes de acometida, 68 tramos en gravedad entre pozos de registro más 98 tramos entre pozo de registro y urbanización y acometida particular de parcela. En total, esto supone 166 tramos objeto de prueba.

Es decir, las 96 pruebas en gravedad contempladas en el presupuesto sólo se permiten comprobar la correcta instalación y estanqueidad del 58% de los tramos susceptibles de probarse.

Respecto de los ensayos de densidad in situ en tierras compactadas, según el desglose realizado en este informe, deberían ser necesarios un total de 356 ensayos que se deberían haber previsto en proyecto.

Este recuento se compara con los 235 ensayos previstos por el proyecto a razón de uno por cada 200 m3 de material de excavación o seleccionado y 125 m2 de zadorra, resultando sólo un 92% de cobertura'.

E) Defectos en la Dirección Facultativa.

En cuanto al análisis de la Dirección Facultativa en relación con el Estudio de Materiales y su utilización (f.-1841 y ss) se indica por el perito judicial los requisitos exigibles a los materiales según la normativa aplicable para su empleo en terraplenes, y tras explicar las catalogaciones del suelo (Seleccionado, Adecuado, Tolerable, Marginal e Inadecuado) y señalar el proceso constructivo así como los diversos informes existentes para proceder a desgranar las conclusiones en relación a la Dirección Facultativa (f.-1878 y ss) de la que, interesa a estos efectos reseñar lo siguientes aspectos:

a) Ausencia de documentación.

Indicándose por el perito judicial esencialmente la ausencia de 3 que se considera fundamentales: Libro de Ordenes; Documentación 'As Built' y Falta de acreditación de la Calidad de la Construcción.

b) Desmontes.

En relación con la autorización de desmonte de 55 cm si el CBR es suficiente se autoriza a no rellenar con suelo seleccionado, indicando el perito judicial que:

' Es decir, se autoriza la eliminación del suelo seleccionado por el material existente de fondo de desmonte si el índice CBR de materiales en toda la documentación de la obra, por lo que no puede comprobarse la bondad del terreno subyacente.

Sin embargo no se puede adoptar tal medida de acuerdo con la Norma 6.1 1C de obligatorio cumplimiento en este caso, por así indicarlo en el Pliego de Proyecto'.

c) En cuanto a Materiales de Terraplenado.

' La DF transmite que los yesos existentes son terraplenables previa obtención de su Proctor. La autorización para su uso, aparece tanto en Actas de Reunión como en e-mails con la Constructora.

Dado que los yesos como tal son material inadecuado, el PG-3 no permite su utilización en ningún momento del terraplén'.

Se añade que:

'... en ningún momento se decide en las Actas de Reunión sobre la necesidad de separara materiales con más contenido en yesos de la obra. En cualquier caso, suponiendo que no se trata de suelos inadecuado (en cuyo caso estarían prohibidos) y son sólo marginales, dicha aceptación debería ir acompañada de las medidas necesarias de impermeabilidad del núcleo de terraplén, que detalle y justifique un Estudio de Materiales Especiales.

La DF reconoce que se está terraplenando sobre materiales inadecuados por su falta de desbroce.

Este hecho, por si solo es grave y achacable al Contratista, pero debe proponerse la medida correctoras necesarias para proceder a la identificación y sustitución del terraplén ejecutado sobre terreno sin desbroce. Se corre el riesgo de que luego aparezcan asientos en las zonas de terraplén sobre suelos sin desbrozar por asientos en el mismo debido a sus altos niveles de Materia Orgánica. Una más que factible consecuencia de esta práctica es la transmisión d estos asientos a la superficie.

La DF acepta la propuesta del Subcontratista de Tierras de ejecutar Zadorra Natural (20cm) + Suelo Seleccionado (50 cm) en 2 tongadas de 35 cm, siempre que el material conjunto presente características de Zadorra.

Esta aceptación, anula por completo la prescripción del Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto...sin ningún tipo de justificación, siendo este aspecto muy delicado, puesto que la limitación de espesor de la tongada se realiza para que la compactación sea efectiva en toda la tongada. De esta manera se corre el riesgo de que parte de los 35 cm no estén correctamente compactados.

DF valida el denominado 'Préstamo Balsa'[...].

Sin embargo se observa que según el resultado de los análisis de las muestras recogidas para este préstamo, nos encontramos con un material marginal, con un contenido altísimo en sales Solubles...[...]

Esto significa, que según el PG-3 era necesario un Estudio Especial aprobado por la DF en el que es asegure la inexistencia de problemas al ejecutar terraplenes con estos materiales.

Este Estudio Especial no existe, puesto que sólo se elaboró en noviembre de 2006 par los suelos con elevados contenidos en yesos, y la aprobación de estos materiales se produce ya en el año 2007.

Tengamos en cuenta que un altísimo niveles de sales solubles pueden provocar colapsos, si en las zanjas o en el núcleo del terraplén donde se hayan aplicado estos materiales aparece un flujo de agua o un freático inducido por causas artificiales ( por ejemplo fugas en una conducción de agua)..

Este fenómeno tiene grandes probabilidades de suceder tanto a corto plazo como sucedió tras el asfaltado de viales, como a medio y largo plazo, por roturas en las redes de agua una vez se pongan en servicio, sometidas a estrés del tráfico...

Y además en este caso, al no existir trazabilidad de materiales, no se sabe a qué área del Polígono Industrial afecta su extensión y con qué potencia, es decir, el número de tongadas y superficie por dónde se ha extendido, si ha afectado a parcelas, viales y zanjas o solo a uno de ellos... etc.

La DF reconoce que no ha recibido ciertos ensayos desde 2 meses antes a una de las reuniones, y durante ese mismo tiempo se ha estado trabajando sin Plan de Control de Ensayos. Esto es inadmisible en una obra de movimiento de tierras en la que el extendido de tongadas, depende del ensayo y de aprobación de las inferiores. En ese momento si el Contratista o el laboratorio no responde, se debe proceder a paralizar las obras y anotar tales hechos en el Libro de Órdenes'.

Se indica igualmente que no debió haberse admitido por al Dirección Facultativa de extendido de tongadas ante la ausencia de ensayos y en concreto en cuanto al espesor de la togada indica que la:

'...(aceptación de 30 y 35 cm según el caso) DF anula por completo al prescripción del Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto, que marca 25 cm de espesor de tongada, sin ningún tipo de justificación.

Y lo que es más peligroso, se ha observado en las hojas resumen de ensayos de compactación que muchas de las tongadas testadas por Entecsa contaban con 40 cm de espesor.'

En cuanto a compactaciones en terraplenado y tras crítica de la aceptación por la Dirección Facultativa de '... resultados de compactación por debajo del 98% del Proctor Modificado y del 100% en capas de coronación, suelo seleccionado y subbases, no permitiéndolos a partir del día 14 de diciembre de 2006' señala igualmente que:

' El 4 de julio de 2007, se hace entrega del Plan de Control de Calidad, pero en esas fecha todavía no se han recibido ensayos de tapados en zanja al comienzo de la obra.

Esta última anotación en las Actas de Reunión de Obra no hace sino certificar la ausencia de un control de calidad efectivo desde antes del inicio de la obra, que es cuando debe empezarse con las caracterizaciones de material con el que s pretende realizar las compensaciones de tierras de un proyecto como este'.

En este punto y en relación con la Dirección Facultativa debe señalarse y en relación con la utilización de yesos el cruce de correos electrónicos que se produjo entre Arturo por Vionasa el 24-11-2006 y la contestación de Eusebio por Aranade el 27-11-2006 (doc. nº 10 demanda reconvencional) en tanto que a la cuestión de Vionasa sobre los yesos:

' Yesos: ¿Qué hacemos con ellos? ¿Los encapsulamos o buscamos un vertedero?'.

La respuesta de Eusebio fue:

' Los yesos, sin ser material ideal para nadie, son válidos para los terraplenes, con las especificaciones de proyecto, y por supuesto, siempre que sea posible, los dejaremos en los más profundo del núcleo del terraplén, nunca en las capas de suelo seleccionado'.

Su contenido guarda relación con el modo de actuar de las empresas que realizaron las obras y la Dirección Facultativa de la misma y que se refleja por el perito judicial en su informe en las Actas de Reunión (f.-1846v-1848) y que en definitiva aparece de patente manifestación en el resultado de los informes emitidos sobre terraplenes, zanjas y rellenos a los que se ha ido haciendo referencia anteriormente.

d) En cuanto a Materiales de Préstamo se indica que pese a que en el Proyecto se dejaba claro que en coronación de terraplenes se debía recurrir a Material de Préstamo, de la documentación existente no se puede certificar de ninguna manera el aporte de material ni las características del mismo.

Subrayando que :

' Este aspecto, provoca un segundo problema de encarecimiento de las futuras edificaciones industriales por no contar con una capa de material de mayores prestaciones, capacidad portante y aptitudes en la que se pueda cimentar directamente' .

e) Se indica también la existencia de ciertos elementos y tipologías de proyecto en los que se ha cambiado el material proyectado por otro, sin justificación.

f) En cuanto a ' Pruebas de presión, estanquidad y depósitos',

Se indica la existencia de sucesivas pérdidas de presión por encima de lo permitido en las pruebas realizadas, por lo que la Constructora debe proceder a su reparación y repetición de prueba y reseña el perito judicial que:

' Este hecho es importante, por las repercusiones que tienen las fugas de agua en los materiales críticos con los que se está terraplenando. Pero sobre todo lo más alarmante es que en ninguna de las Actas ni en Documentos de Calidad se menciona en absoluto la realización y resultado de las pruebas de estanqueidad y presión en colectores de gravedad...a pesar de ser preceptivas por el Pliego del Proyecto'.

Se indica la autorización de la Dirección Facultativa de realizar por la Constructora un depósito de agua, en contra de lo proyectado '... se acepta un depósito de sólo el 9,23% de volumen sin ningún tipo de justificación documentada, por lo que la garantía de suministro baja en más de un 90% para los futuros usos del polígono'.

También se señala, junto con otros, que se autoriza la construcción del vertido de alivio pero no se resuelvo a dónde se van a canalizar tales aguas sobrantes, ya que en las zonas inferiores hay fincas particulares.

En cuanto a la ' Impermeabilización del núcleo de los terraplenes' se recoge:

' Hasta la primavera de 2009, se sigue intentando localizar las vías de agua subterráneas, puesto que con muchísima probabilidad son las causantes de los colapsos por disolución de materiales. Sin embargo, este aspecto debería haberse solucionado con carácter previo a la urbanización, dado el riesgo existente de colapso de materiales y disolución de sales solubles y yesos en este orden.

En abril la DF ordena el saneo urgente de los blandones abiertos, reponiendo materiales y ejecutando drenes.

Es decir, volvemos al origen del problema: La falta de impermeabilidad de materiales del núcleo de terraplenes y rellenos de zanjas, puesto que esta debiera haber sido la conclusión del Estudio Especial de Materiales, que debería haber concluido con alguna de estas dos opciones:

-Imposibilidad de realizar las obras del polígono con garantías futuras.- Abandono del proyecto antes de empezar o replanteo del mismo con otro tipo de materiales en conjunción con el tamaño de la actuación. Para acabar de complicar la situación, el segundo Estudio Especial asociado al terraplenado con materiales de elevado contenido en sales solubles (preceptivo según PG-3) no se ha realizado.- Recordemos que sólo se enfocó a la presencia de yesos.

-Posibilidad de realizar las obras de manera segura, indicando expresamente todas las medidas y eventualidades que se pudieran desarrollar para evitar los colapsos que se han observado y que pueden seguir produciéndose en el futuro, mediante la impermeabilización efectiva e los materiales susceptibles de disolución.- Medidas complementarias no recogidas por el Proyecto.

Sin embargo, las conclusiones asumidas por la DF recogieron la perfecta validez del proyecto redactado por ellos mismos'.

g) Problemas futuros.

Indica el perito judicial un apartado a ' Problemas futuros por uso de materiales marginales en terraplenes'.

'... conclusión que la utilización de materiales marginales con altos contenidos en sales solubles en el conformado de terraplenes ocasionará problemas futuros en la urbanización..

Además, el material Marginal se ha utilizado en el relleno de zanjas lo cual es incompatible con el PG-3 que sólo admite materiales adecuados o seleccionados, observando para mayor desgracia, que en los resultados de hinchamiento libre de la propia empresa Geocec realizado en obra sobre el material excavado en catas para reparación de blandones, se supera holgadamente el 5% de máximo que catalogaría el material como inadecuado ( y que por lo tanto no se puede utilizar en ningún punto de las obras).

Debido a la juventud de la obra, que no ha entrado en servicio tanto a nivel de tráfico como de redes de saneamiento o abastecimiento solamente aparecieron colapsos y hundimientos localizados en el 8,23% de la superficie de calzadas[...]

Es un hecho constatado que determinadas zanjas tiene un nivel freático considerable y por tanto son las más susceptibles de sufrir los problemas a corto plazo, si bien todavía no han aparecido superficialmente.

A medio y largo plazo cuando el polígono entre en servicio y si además las parcelas siguen expeditas y sin construir, se aumentará el riesgo en otras zonas de viales y parcelas, por disolución de materiales provocada por el agua procedente de la infiltración de agua de lluvia y de los pequeños flujos subterráneos. Recordemos que por esta razón, los informes geotécnicos realizados requieren de la total impermeabilidad del material del núcleo del terraplén, así como el propio OPG-3, que obliga a realizar un Estudio Especial que contemple la influencia y evolución futura de los materiales indicando los asentamientos previsibles.

La delimitación de la zonas que sufran problemas de disolución es prácticamente imposible en la actualidad...'.

OCTAVO.- Responsabilidades y cuantificación en las reclamaciones por el Polígono Industrial de Autol .

A) Responsabilidad.

a) Sentencia y posición de las partes.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho decimotercero al análisis de la responsabilidad entre los diversos integrantes del proceso constructivo llevado a cabo en el Polígono Industrial de Autol, siguiendo para ello, tras justificación, el criterio que marcaba el perito judicial (punto 7.3.2 informe en página 209 y ss) de manera que atribuye responsabilidad a Aranade y a la Contratista de la obras en los siguientes términos (f.-2225):

' De todo lo anterior se infiere que concurre efectivamente causa de resolución toda vez que de modo claro se aprecia un proyecto deficiente, en cuanto al estudio geológico, y una Dirección Facultativa que no resultó eficaz, según señala el perito judicial y que pudiendo parar la obra, no lo hizo. Tanto la dirección de obra como la confección del proyecto se hizo por parte de Aranade, lo que la convierte en la principal responsable civil de los defectos apreciados. Ciertamente que concurre la constructora, pero en mucho menor grado, como pone de manifiesto el dictamen pericial judicial y que se traduce en la cuantificación de su responsabilidad en términos muy inferiores a la Aranade, pero ello no hace desaparecer al principal responsabilidad derivada en primer lugar del proyecto, y en segundo lugar de la Dirección Facultativa'.

Existiendo una mutua atribución de responsabilidad por parte de Aranade respecto de UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA en cuanto a la mala praxis en la realización de las obras como por parte de UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA respecto de la Dirección Facultativa desarrollada por Aranade en tanto que la utilización de los materiales venía definida por los Proyectistas y la Dirección Facultativa.

b) Aranade y actos propios respecto de Contratista.

Resulta de interés comenzar señalando respecto del reparto de responsabilidad entre estas dos, que ya por parte de Aranade, tal y como se ha hecho mención anteriormente en uno de sus informes al hilo del temprano surgimiento de graves problemas en el Polígono Industrial de Autol, en fecha 23-12-2008 Aranade emite otro ' Informe estado de las obras de urbanización y trabajos a realizar' (doc nº 3 demanda reconvencional y ello pese a lo contundente de la realidad que en sus propios informes de fechas anteriores a la del 23-12-2008), en el que se analiza tanto el tema de los blandones como el de los taludes, tanto en el aspecto de ' Rotura del talud en desmonte' como del de ' Rotura del talud en terraplén', respecto de los cuales se recoge el contenido de un informe realizado por parte de Geocec y en el que Aranade señala con evidente ánimo exculpatorio de responsabilidad que los mismos:

'... se enmarcan dentro de unas circunstancias extraordinarias de adversa climatología y por lo tanto no imputables ni a la empresa adjudicataria de las obras ni a los partícipes en el desarrollo del proyecto en cualquiera de sus fases.

Los datos que se disponen de compactación de zanjas, así como los terraplenes en la fase de movimientos de tierras, confirma la correcta realización de los trabajos que en estos momentos se ven afectados.'

Y respecto de los taludes indica que:

' Las causas que justificarían el comportamiento del talud de desmonte y su posterior desprendimiento quedan suficientemente explicadas en el informe geotécnico en el que nos hemos basado. No obstante, al haberse realizado los taludes incluso de forma más favorable a lo establecido en proyecto, exculpa a la empresa constructora.

Idénticas consideraciones se pueden argumentar para los taludes de terraplén, en los que la no disponibilidad de los terrenos ha impedido ejecutar los mismos con las pendientes adecuadas, y que con la presencia de gran cantidad de agua en su interior ha producido su inestabilidad'.

Si Aranade sostenía a fecha 23-12-2008 -cuando ya desde el primer informe de fecha 10-1-2008 y sucesivos eran patentes los defectos- por su dirección la correcta realización de los trabajos encomendados a UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA y desarrollados bajo la dirección y directa vigilancia de Aranade y ello tanto por la propia 'lex artis' como en razón de los compromisos asumidos con Ader en virtud del Contrato de Asistencia y la Encomienda, no parece admisible, por ser contrario los actos propios, que ahora en sede judicial se sostenga la responsabilidad de aquellos de los que se ha predicado, han realizado una labor correcta en su trabajo.

c) Inexistencia de causa extraordinaria ajena.

Al hilo de lo anterior y respecto de las pretendidas '... circunstancias extraordinarias de adversa climatología...'que justificarían, en opinión de Aranade la aparición de defectos en el Polígono Industrial, debe señalarse por un lado el hecho evidente y es que las lluvias que se sostiene como '... circunstancias extraordinarias...', no pueden ser calificadas como tales las ocurridas en la época de la construcción y es así puesto que en atención al informe emitido por Aemet, (f.- 1434):

'... en la estación de Arnedo el mes de mayo de 2008, tenemos que se midieron 181,2 mm, que corresponde al máximo histórico de los meses de mayo desde que tenemos datos (1929 hasta la actualidad), muy por encima de la media histórica cuyo valor es de 57,4 mm. Este valor sólo ha sido superado en una ocasión, en el mes de noviembre de 1967 (194,0 mm), por lo que se puede considerar excepcional...'.

Puesto que, y aún refiriéndose a Arnedo que no a Autol, resulta que cuando se produjeron estas lluvias que Aemet califica como algo ' excepcional' en su serie histórica, ya para ese mes de mayo los desperfectos eran de todo punto evidentes y manifiestos desde el informe de 10-1-2008 en relación con unas obras desarrolladas a lo largo del año 2007, periodo temporal en el que la pretendida excepcionalidad no concurre. Por otra parte también señalar que la existencia de los defectos perdura en el tiempo y así puede observarse de informes posteriores al mes de mayo de 2008 e incluso en años posteriores, tal y como consta en el procedimiento, respecto de los que no cabe considerar que se produjeran tales precipitaciones extraordinarias.

Por último también señalar, con al STS de 18-12-2006 entre otras, en al que a la hora de fijar lo que debe entenderse como fuerza mayor, señala:

" La ' fuerza mayor ' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor , como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal">.

No procedería por lo tanto atribuir responsabilidad a la existencia de un episodio de mayor intensidad de lluvias cuando lo que subyace es un evidente y manifiesto comportamiento ajeno a las normas de la debida diligencia profesional.

d) Aranade y conocimiento del defectuoso desarrollo del proceso constructivo.

Por otra parte y respecto de Aranade no pude sostenerse tampoco de cara a su exculpación un desconocimiento en cuanto a la existencia de una mala actuación por parte de la constructora como causa añadida también en el origen de los defectos, puesto que más allá de las labores propias que la Dirección Facultativa implica de cara a la correcta realización de los trabajos encomendados a la contratista, labor propia de Aranade, resulta tanto de las Actas de Reunión, que el propio informe pericial recoge y constan en el procedimiento, como también por el cruce de correos electrónicos, que existía un conocimiento de la naturaleza de los materiales y del modo de desarrollarse las labores de la constructora ( recordar lo ya indicado anteriormente en cuanto a los correos electrónicos entre Arturo por Vionasa el 24-11-2006 y la contestación de Eusebio por Aranade el 27-11-2006 , doc. nº 10 demanda reconvencional).

En igual sentido cabe tener en consideración las conclusiones que alcanza Luis en su informe a instancia de UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA (f.-1268, pag. 20) en el que se indica:

' 2.- Respecto a la indicación hecha por Ader en cuanto a la falta de notificaciones a la Dirección Facultativa sobre el uso de materiales inadecuados en el relleno de las zanjas, se puede ver claramente que en el correo electrónico del 24/11/2006...se solicitan instrucciones sobre el tratamiento que se debe dar a los yesos, a la invasión de predios con los derrames de los taludes y los mayores volúmenes para el vaciado de los vertederos presentes en el polígono. A tales efectos, en el Acta nº 4 la Dirección Facultativa imparte instrucciones sobre el uso de los yesos en las capas más profundas del terraplén. Esta situación pone de manifiesto, que se conocía el tipo de material con que se iban a realizar los terraplenes y se informó debidamente sobre su calidad. Asimismo, y en virtud de su procedencia se conocían las características de los materiales de relleno de las zanjas, tanto el material de recubrimiento de las tuberías, como del relleno del núcleo de la zanja.

3.- El conocimiento de los materiales por parte de la Dirección Facultativa y sus indicaciones sobre el uso de los mismos, se refleja en la imposición de llevar a cabo los terraplenes con un mayor porcentaje de compactación al exigido en el pliego de condiciones; circunstancia que se observa en el Acta nº 5 y que obró en detrimento de los intereses económicos de la UTE al igual que la descompensación en los volúmenes de desmote y terraplenado, producida por una mayor cantidad de escombros inutilizables en el vaciado de los vertederos'.

Señala también Luis en relación con las alegadas malas prácticas en las compactaciones (f.- 1268, pag. 21) que :

'... se evidencia que tras las advertencias hechos y la verificación por parte del laboratorio de suelos, la Dirección Facultativa pudo constatar que se estaba cumpliendo con los niveles de compactación, pese a lo elevado de los requerimientos mínimos de aceptación desde el 95% al 98% del Proctor Modificado'.

Si bien tal última aseveración -cumplimiento de los niveles de compactación- no es compartida por el perito judicial y sus observaciones al contenido de las Actas de Reunión (f.-1846v-1849, 1857v-1858v y conclusiones).

e) Responsabilidad de Aranade como Proyectista y como Dirección Facultativa.

Aranade reúne la doble condición de Proyectista y Dirección Facultativa, circunstancia que hace que en el presente supuesto, y en atención a sus concretas circunstancias, no exista el menor atisbo de duda sobre la procedencia de su responsabilidad en los defectos que padece el Polígono Industrial de Autol S-2.

Simplemente señalar a mero título de ejemplo que es reiterada la jurisprudencia que establece la responsabilidad de la dirección técnica de la obra en supuestos de defectos en el suelo y así, por citar una , la STS de 10-4-2015 y con referencia a la doctrina ya recogida en la STS de 14-5- 2008 señala que:

"... es constante la doctrina jurisprudencial que viene proclamando que la normal previsión exigible al técnico arquitecto director no cabe confundirla con la simple diligencia de un hombre cuidadoso, sino que es aquella obligada por la especialidad de su conocimiento y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, incluyendo, claro ésta, entre sus deberes el conocimiento y estudio del terreno sobre el que se edifica y el cálculo de la carga soportable para evitar desplazamientos, sin poder eximirse de las nocivas consecuencias atribuyendo su causa a los informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asume posibles responsabilidades ; y en su función de director de la obra, le incumbe su superior inspección y dar las ordenes correctoras oportunas">.

También la STS 14-5-2008 indica:

"... 'es obligación fundamental del Arquitecto el examen previo del suelo, verificando, o al menos comprobando personalmente, su análisis y consiguiente estudio geológico , sin poder eximirse de las nocivas consecuencias para atribuir su causa a informes recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarles sus conocimientos técnicos, los hace suyos y asume posibles responsabilidades , que, por otra parte, le son exigibles por la dignidad y competencia inherentes a su profesión ( STS de 10 de mayo de 1986 , y en la misma línea SSTS de 7 de octubre de 1983 , 13 de febrero y 16 de junio de 1984 )">.

Y también señalar la jurisprudencia que al respecto declara que es obligación del proyectista la realización bajo su responsabilidad de un determinado análisis de los terrenos y la incorporación de las conclusiones del estudio geotécnico a la solución proyectada (STS de 9-3 y 15-7- 2000), y de que el proyecto debe justificar debidamente, es decir con los argumentos técnicos precisos, las soluciones que contiene, acomodándolo a la normativa aplicable, garantizando el debido cumplimiento de las exigencias urbanísticas que procedan, a fin de no incurrir en un vicio esencial que lo haga inviable ( STS de 1-6-1998 ) o las SSTS de 17-7-1992 , 10-11-1999 , 15-7-2000 indicando igualmente la responsabilidad del arquitecto superior por vicios en el estudio del terreno en el que se va a asentar la obra y por la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios, y también la STS 9-3-2000 que condena a dicho técnico superior por la ausencia de una investigación seria y profunda de la patología del terreno y que imponía hacer figurar bien expresada en el proyecto .

Y lo dicho respecto del Arquitecto cabe igualmente afirmarlo respecto del Ingeniero, y así la STS de 31-12-2002 señala que si el daño procede de vicio del suelo o dirección su responsabilidad ha de ser declarada, ( SSTS 8-6-1984 , 3-10-2002 y todo ello por la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales.

Es dentro de este marco en el que debe atenderse la conclusión alcanzada por el perito judicial en su informe en el apartado 7.3.2 'Responsabilidad', en el que indica (f.-1916):

' La responsabilidad fundamental en este caso, recae sobre la figura del proyectista, porque debiera haberse asegurado de que la ubicación elegida era compatible con el uso y vida útil de la instalación que proyectaba. Es decir, se debería haber cuestionado tanto la ubicación en el paraje de 'La Yesera' como la suficiencia de los materiales a terraplenar. Esto fue la génesis del problema, por la falta de información que avalase la solución técnica de materiales a prescribir en el proyecto.

Se recuerda que en el caso de cualquier mínima duda, como proyectistas debemos ahondar en la información que sea necesaria para poder asegurar la factibilidad y la entrega de las obras al cliente, sin comprometer nuevos recursos en el futuro, que no sean los que se contemplen en el proyecto.

En segundo lugar existe una responsabilidad muy importante de la Dirección Facultativa por continuar la senda de uso de materiales marginales a pesar de que el Proyecto no contemplaba medidas suficientes de impermeabilidad del núcleo. Además permitió la utilización de este mismo material en relleno de zanjas, lo cual no está permitido por el PG-3...'.

A tal efecto debe reiterarse lo ya recogido anteriormente sobre los defectos indicados tanto en Proyecto como en Dirección Facultativa.

f) Responsabilidad del contratista.

Arascon Vías y Obras SA en su oposición e impugnación de la sentencia recurrida pretende obviar su responsabilidad señalando las indicaciones del Proyecto así como las instrucciones recibidas de la Dirección Facultativa respecto de los materiales a utilizar, si bien y sin perjuicio de ello también se indica por el perito judicial su responsabilidad, en menor medida que los anteriores (f.-1916):

'... existe una responsabilidad constructiva del Contratista, de carácter menor porque únicamente se relaciona con los materiales utilizados en zanjas de colectores y redes, en el que se ha contrastado una falta de compactación sobre materiales de mala calidad de los provenientes del desmonte de movimiento de tierras'.

Y se desarrolla un poco más en la distribución de responsabilidad al indicar (f.-1917) que:

'... considerándola como vicio oculto por falta de compactación en el relleno de zanjas...'.

Si atendemos al informe emitido por GeoCec a fecha 2-8-2008, a instancia de Eusebio , se desprende del mismo que se realizaron 2 catas en la zona de relleno de zanjas para conocer la calidad y disposición de los materiales de relleno de zanjas, (situadas en plano 3 anexo 2, documento nº 4 demanda reconvencional ) y se indica (pag.-14 informe GeoCec) que:

' De los ensayos realizados el material de relleno de zanja como material integrante en un terraplén (art. 330 PG-3) se clasifican como suelos tolerables (marginales, con porcentajes de yesos

A partir de muestras inalteradas del relleno de zanja se comprueba una densidad seca de 2,00gr/cm3 con una humedad entre 7,1 y 9,7%. Con estos valores se obtiene una densidad de compactación del orden del 99 al 100%'.

Por otra parte también podría volver a tenerse en consideración en las conclusiones que alcanza Luis en su informe a instancia de UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA (f.-1268, pag. 20) respecto de la pretendida bondad de la compactación realizada, que, ya se adelanta, no se tienen en consideración en atención al resto de prueba desarrollado en el acto del juicio especialmente del resto de informes periciales.

Tales informes son objeto de crítica por parte del propio perito judicial (f.-1888v) y ciertamente sus resultados con evidentemente contradictorios con lo indicado en el Estudio realizado por GEEA de abril 2009 (doc nº 6 demanda reconvencional) ya indica el tipo de relleno de zanjas y señala que se trata de:

' El relleno de zanjas está formado por material procedente de las excavaciones realizadas dentro del polígono, constituido por arcillas rojas con abundantes fragmentos de yeso, bloques de hormigón armado, restos de tuberías etc ... En conjunto se trata de materiales poco compactados como se deduce de la elevada compresibilidad que presentan al ser perforados en los sondeos...'

Y continúa indicando:

'- En el artículo 333 del PG-3, 'Rellenos Localizados', menciona en el apartado 'Materiales' que en el relleno de zanjas, se utilizarán solamente suelos adecuados y seleccionados según se describe en el artículo 330.3 de este Pliego, categoría no alcanzada por los materiales muestreados y ensayados. Continúa en el mismo apartado diciendo que se emplearán suelos adecuados o seleccionados, siempre que su CBR sea superior a 10 (valor no alcanzado por ninguna de las muestras ensayadas). Y termina diciendo que se estará en todo caso, a lo dispuesto en al legislación vigente en material medioambiental...'.

De igual manera también por el Laboratorio de Obras Públicas y Edificaciones del Servicio de Infraestructuras de carreteras del Gobierno de La Rioja se emitió informe bajo título ' Revisión geológica geotécnica del Polígono Industrial de Autol' a fecha septiembre de 2009 (doc nº 9 demanda reconvencional), se indica:

' El problema es la presencia tanto en terraplén como en relleno de zanjas de suelos marginales, como apoyan los ensayos realizados por el laboratorio de obras públicas que se exponen en el presente informe, como los realizados por Geea y Feocec...'.

También cabe mencionar el informe de AEPO SL, bajo título ' Análisis Geotécnico y Propuesta de Soluciones para el Polígono Industrial de Autol Sector S-2 (La Rioja)' (doc. n 11 demanda reconvencional) en el que se indica respecto del ' Relleno de Zanjas', al respecto y tras señalar el artículo 332 de la PG-3 en el que se indica que para este tipo de rellenos '... se utilizarán solamente suelos adecuados y seleccionados según el apartado 330.3...' y determinadas condiciones de compactación, se concluye en el informe que:

' De acuerdo con las conclusiones obtenidas en el estudio geotécnico, se ha utilizado suelo marginal (PG-3) para el relleno de las zanjas, que procede de las excavaciones de las obras y que así quedaba definido en el Proyecto . Siguiendo las especificaciones del PG-3, artículo 332, el material utilizado en los 'rellenos localizados' deben ser adecuados o seleccionados, por lo que los criterios definidos en el Proyecto de Urbanización no cumplen las especificaciones del PG-3.

Como se ha indicado, los resultados obtenidos en los ensayos de penetración realizados en las zanjas, hacen pensar que la compactación del relleno es escasa o nula'.

La conclusión a la que puede llegarse de todo lo anterior es evidente y es la existencia, plenamente justificada, de un defecto en la actuación profesional desarrollada por la empresa puesto que el constructor responde de los defectos derivados de la impericia, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas, en este caso concretadas tras el informe pericial en la falta de compactación y que hacen que la afirmación que realizaba Aranade en fecha 23-12-2008 en el ' Informe estado de las obras de urbanización y trabajos a realizar' (doc nº 3 demanda reconvencional), en el que se dice que '... Los datos que se disponen de compactación de zanjas, así como los terraplenes en la fase de movimientos de tierras, confirma la correcta realización de los trabajos que en estos momentos se ven afectados.' sea de todo punto carente de sustento.

B) Distribución de responsabilidad.

Tal y como se ha venido indicando y tras señalar la concurrencia de responsabilidad tanto de Aranade (Proyectista y Dirección Facultativa) como de la Contratista Arascon Vías y Obras SA debe atenderse a la distribución de la misma entre ellos.

La sentencia recurrida sigue el criterio marcado por el perito judicial, criterio que se considera adecuado en atención a las explicaciones que en el desarrollo del informe se realizan así como igualmente al contenido de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio (1:04:47, 10ª, vg), y que por lo tanto se mantiene, de esta manera el perito judicial en su informe (f.-1920, pag. 218), realiza la siguiente distribución de las cantidades, que obedecen al criterio de reparto que en el informe había establecido en materia de responsabilidad según Proyectista y Dirección Facultativa por un lado y Contratista por otro:

Aranade.- 2.642.778,81.-euros.

UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA.- 117.008,12.-euros.

C) Reclamaciones de Ader frente a UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA y frente a Aranade.

a) Certificación nº 11.

Por la representación procesal de Ader es objeto de impugnación (apartados 62-67 impugnación) el pronunciamiento que se hace en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Decimotercero respecto de la pretensión de Ader de que se condene a la UTE a la devolución de la cantidad cobrada por la Certificación nº 11 por importe de 109.633,72.-euros, que se sostiene por Ader que han sido indebidamente pagados debido a trabajos efectuados para la subsanación de los blandones aparecidos en el Polígono Industrial de Autol.

La petición concreta que se realizaba en la demanda reconvencional era (f.-648v):

' F).- Se condene a UTE Vionasa Arascon a pagar a mi mandante la cantidad de cient nueve mil seiscientos treinta y tres euros y setenta y dos céntimos (109.633,72.-€) indebidamente pagados por mi mandante, por la certificación nº 11 debida a trabajos efectuados para la subsanación de los blandones aparecidos en los viales de la actuación industrial de Autol'.

No se comparte el criterio que sigue el Juzgado de Primera Instancia puesto que se considera que siendo evidente la existencia de blandones en los viales y de haber percibido UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA cantidad alguna como consecuencia de la reparación de los defectos siendo que los defectos han sido ocasionados por la propia negligencia de UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA añadida por el defectuoso diseño de Aranade, no se produciría sino un supuesto de responsabilidad por incumplimiento contractual en la parte que ha percibido remuneración por la realización de trabajos que derivan de su propia negligencia.

Ahora bien, la cuestión es determinar si efectivamente hubo abono para tal finalidad, y al respecto cabe señalar que tal certificación consta en el apartado documental nº 17 de la demanda reconvencional, entre otras certificaciones, y en la misma se desprende que en el desglose resumen del mismo se refiere únicamente a viales el capítulo 1º bajo título ' Pavimentación Viales' y se atribuye un importe de 352.858,93.-euros y aparece también otro concepto bajo capítulo 15 que se titula ' Trabajos de estabilización de taludes' con el importe de 91.210,69.-euros, ninguno de los restantes conceptos incluidos en el resumen parece tener relación alguna con los blandones de los viales ( se habla de red de saneamiento de aguas pluviales y residuales, red de distribución de agua, distribución en media tensión, alumbrado, distribución en baja tensión, red de telefonía y telecomunicaciones, red de gas, emisarios, jardinería , balsa de pluviales, accesos de entrada, seguridad y salud, control de calidad).

Por lo tanto, y atendiendo únicamente a lo referido a los viales, no existe acreditación que vincule alguno de los conceptos indicados en el resumen que acompaña a la certificación con la reparación de blandones, tal y como se sostiene en la impugnación, de esta manera y atendiendo al criterio de mera carga probatoria, art. 217 LEC , y a falta de otra concreción procede desestimar tal pretensión.

b) Gastos financieros.

Es objeto de impugnación por la representación procesal de Ader (apartados 68-70, impugnación) el pronunciamiento desestimatorio que se hace en la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Decimocuarto respecto de la pretensión de Ader de que se condene a las demandadas en la cantidad de 92.222.-euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de gastos financieros que supuso para Ader el retraso en la comercialización.

La petición concreta que se realizaba en la demanda reconvencional era (f.-648):

' B) Se condene igualmente de manera solidaria a las codemandadas, al abono de la cantidad de noventa y dos mil doscientos veintidós euros y ochenta y ocho céntimos (92.222,88€) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los gastos financieros que para mi mandante supone el retraso en la finalización de la sobras de Autol, derivado del incumplimiento de las obligaciones contractuales de las demandadas'.

Consta en el procedimiento certificado de Caja Rioja de la concesión en fecha 2-2-2007 a Ader una póliza de crédito por importe de 3.325.000.- euros (doc, nº 26 demanda reconvencional).

El motivo del rechazo se justifica en la sentencia recurrida en la ausencia de prueba de que una determinada oferta se haya visto frustrada por las deficiencias del Polígono Industrial a lo que se añade las lógicas consecuencias de la desaceleración económica por motivo de la crisis del sector.

La consideración que realiza la sentencia recurrida debe ser mantenida puesto que aún siendo cierto que no se ha podido desarrollar la labor propia del Polígono Industrial por motivo de las deficiencias del mismo, sí que consta que se desarrolló una labor inicial de promoción o cuando menos de información de las parcelas a diversos interesados ( f.-291-398, labor que se desarrolló durante el año 2008 hasta febrero de 2009) es decir hubo una labor comercializadora, sin que hubiera un interesado que de manera evidente y clara hiciera una opción que se hubiera visto frustrada por la situación del Polígono Industrial, en tal sentido basta recordar que según el ya citado art. 217 de la LEC , la carga de la prueba de adverar los daños y perjuicios derivados de culpa o negligencia parte del supuesto de que se acredite por la actora que ha sufrido reales y efectivos perjuicios, no bastando los daños meramente posibles y es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31-5-1983 y 30-6-1993 , entre otras ).

D) Reclamación de Aranade frente a Ader .

En la sentencia recurrida se decida el Fundamento de Derecho Decimoquinto al examen de la petición de Aranade referido a al pago a Aranade de los honorarios que le corresponden de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Asistencia.

Siguiendo el criterio de reclamación en atención a los proyectos realizados, la gestión integral y la petición indemnizatoria, a través de los cuales Aranade estructura su reclamación debe procederse al examen de la cuantía que es objeto de fijación en la sentencia recurrida y que es recurrida por las partes.

a) Proyectos ejecutados.

Se recogían en la sentencia recurrida los distintos conceptos que aparecen reflejados en el informe del COAR (pag.- 14-17 del documento nº 13 de contestación de Ader) y que llevaban a la suma de 108.723,79.-euros sin IVA.

Por parte de Ader admite los honorarios correspondientes a la Modificación del Plan Parcial por importe de 13.800,98.-euros sin IVA así como los honorarios del Proyecto de reparcelación por importe de 47.102,80.-euros.

En la sentencia recurrida se eliminaron igualmente las partidas correspondientes a los Honorarios de Estudio de Seguridad y Salud Urbanización y los Honorarios de Coordinación de Seguridad y Salud, aspectos que no han sido objeto de cuestionamiento en esta alzada.

Queda lo referido a la reconvención formulada por parte de Ader en relación con la Impugnación de Ader respecto de cantidades fijadas en la sentencia por el Polígono Industrial de Autol.

a') Planteamiento.

Se establece en la sentencia recurrida, en la que a estos efectos se dedica el Fundamento de Derecho Decimoquinto, la obligación de Ader de abonar a Aranade por los instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución siempre que hubieran sido redactados y entregados, conforme a criterios del COAR y con reducción del 50%, y que lleva a fijar la cantidad de 112.251,79.-euros IVA incluido.

Sobre esta cuestión se interesó por Ader aclaración de la sentencia recurrida que fue denegada por Auto de fecha 28-11-2013.

Tal y como Ader señala en su recurso de apelación (apartados 38-44) a la crítica de la sentencia en cuanto a parte de las cantidades que en la misma se fijaban a favor de Aranade así como también se criticaba respecto ciertas de la Encomienda de Arnedo (apartados 45-61).

Por lo referido a la Encomienda de Autol, la cuestión en esta fase de apelación se concreta en dos conceptos que rechaza Ader que son los correspondientes a los Honorarios Dirección de obra Urbanización que según el COAR y tras la reducción del 50% ascienden a 10.759,50.-euros sin IVA, así como los Honorarios del Proyecto de Urbanización que de igual manera asciende a 25.105,51.-euros y que en opinión de Ader deberían descontarse de la cantidad fijada en la sentencia recurrida que ascendía a 96.768,79 sin IVA.

En apoyo de sus pretensiones señala los defectos del Proyecto de Urbanización así como los defectos en que se incurrió por la Dirección Facultativa de la obra, junto con la circunstancia de que en la indemnización fijada en la sentencia recurrida tomando como referencia la fijada a su vez por el perito judicial no se incluyen en ella los conceptos de Proyecto de Urbanización que en su opinión será necesario realizar de nuevo como la nueva Dirección Facultativa que será necesario para ello y señalando que reproduciría una situación de empobrecimiento injusto puesto que Ader no ha reclamado a Aranade tal concepto y deberá volver a contratar tales tareas, así como lo incongruente de la situación en la que se debe abonar los honorarios por una actuación causante del grave perjuicio.

Por lo tanto debe atenderse a estos dos conceptos, Proyecto de Urbanización y Dirección Facultativa llevada a cabo por Aranade en la Encomienda de Autol y referido en ambos ala existencia de graves defectos ,la naturaleza del relación contractual así como la excepción formulada por Ader frente ala pretensión de Aranade.

b') Existencia de graves defectos.

Ya se ha señalado en la fase de determinación de defectos, sobre la base de los informes obrantes en las actuaciones y con las precisiones del propio informe pericial y las declaraciones y explicaciones realizadas en el acto del juicio, que tanto el Proyecto de Urbanización como la Dirección Facultativa en la Encomienda de Autol fueron llevadas a cabo de manera muy deficiente existiendo directa imputación de responsabilidad respecto de las mismas en la causación de los graves defectos de los que padece el Polígono Industrial.

Resulta evidente que incluso antes de la finalización de las obras el Polígono Industrial de Autol presentaba notables defectos ya en su propio en su diseño como en su realización, tal y como se pudo observar a simple vista en el reconocimiento realizado por el Juez del Juzgado de Primera Instancia y así lo refleja en su resolución, como de igual manera consta en el Acta Notarial de fecha 23-3-2010 (doc nº 25 demanda reconvencional) recogiendo observaciones realizadas en la visita al Polígono Industrial de Autol S-2, con fotografías, como también se desprenden de los informes que constan en el procedimiento, y así lo señala el perito judicial a modo de resumen y sus fotografías (f.-1826- 1835); se recoge igualmente por el propio perito judicial respecto de las deficiencias en cuanto al suelo utilizado, que es el problema de base al igual que se hace en el informe de Geea geólogos (doc nº 6 demanda reconvencional y pregunta en f.- 1497-1499); o el Laboratorio de Obras Públicas y Edificaciones del Servicio de Infraestructuras de Carreteras del Gobierno de La Rioja (f.-9 demanda reconvencional) o Aepo SL (doc nº 11 demanda reconvencional ).

En conclusión los defectos son extraordinariamente graves y comprometen el futuro del Polígono Industrial (en este sentido recordar lo recogido en apartado sobre los defectos de Autol, así como lo explicado en los anteriores apartados) y se imputan de manera directa tanto al Proyecto de Urbanización como a la Dirección Facultativa.

Finalmente y al hilo de lo anterior cabe atender a otra de las reclamaciones que se realizan en la sentencia y es la fijación de la cantidad de 80.463,57.-euros en concepto de gastos incurridos por parte de Ader en el Polígono Industrial de Autol entendidos como gastos necesarios para la verificación, y comprobación de los daños y determinación de su origen.

Tal cantidad encuentra soporte en las facturas correspondientes a los estudios geotécnicos encargados en Autol (docs nº 27 y 28 demanda reconvencional) y no ha sido objeto de cuestionamiento en esta instancia.

c') Naturaleza de la relación contractual.

Se discutía por la parte la naturaleza -arrendamiento de obra arrendamiento de servicios- de la función desarrollada por Aranade y llevada a cabo por un Arquitecto así como por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que eran los firmantes de los diversos Proyectos, pero también se asumía la Dirección Facultativa.

A este respecto basta indicar, entre otras, la SAP Gran Canaria de 18-6-2014 (Secc.5ª, Rec. 282/12) la cual:

"... Los servicios profesionales de un Arquitecto pueden ser objeto tanto de un contrato de arrendamiento de servicios, como de un contrato de obra, como de un contrato de naturaleza mixta de arrendamiento de obra y de servicios. Es un arrendamiento de servicios estrictamente la obligación del Arquitecto, por ejemplo, de realizar la tarea de la Dirección Facultativa de una obra de edificación. El Arquitecto se compromete a desplegar su actividad conforme a sus conocimiento técnicos, a dar las órdenes e instrucciones oportunas, pero no a la obtención de un resultado, que no está en su mano, cual es la ejecución de la obra de edificación, que es el resultado al que se compromete el contratista.

Constituye un arrendamiento de obra la contratación del Arquitecto para la realización de un proyecto arquitectónico. En este caso el Arquitecto se compromete a realizar y entregar completamente terminado, un Proyecto Arquitectónico conforme a las normas técnicas y urbanísticas vigentes, susceptible por tanto de llevarse a ejecución. En este caso el Arquitecto compromete el resultado, es decir, el Proyecto terminado con todos sus documentos, planos, memoria, etc, sin que baste el despliegue de su actividad para entender la obligación cumplida. También es un arrendamiento de obra la contratación de un Arquitecto para que elabore un dictamen técnico, supuesto en el que el perito compromete también un resultado.

En muchas ocasiones se contrata con el arquitecto tanto la redacción del proyecto, como la dirección facultativa de la obra proyectada, en este caso se trata de un arrendamiento tanto de obra, como de servicios.".

La misma señalada Audiencia en la SAP de 28-6-2012 estableció que:

"... el contrato suscrito entre las partes es un contrato mixto, en el que se compromete por el Arquitecto, según las diferentes fases, bien la ejecución de una obra (proyecto), bien la prestación de un determinado servicio. Las dos primeras fases contratadas relativas a la redacción del proyecto básico y la redacción del proyecto de ejecución, consisten propiamente en arrendamientos de obra, en los cuales el Arquitecto se compromete a un determinado resultado, la redacción y entrega de un proyecto arquitectónico, ya sea el proyecto básico, ya sea el de ejecución. Únicamente la fase de dirección de obra es un arrendamiento de servicios en el cual el Arquitecto compromete su actividad profesional de dirección de obra conforme a la lex artis, e incluso esta última fase tiene también componentes del arrendamiento de obra ya que, además de la actividad de dirección, el Arquitecto viene obligado a la emisión del certificado de fin de obra una vez que la misma se encuentra terminada">.

En nuestro caso podemos concluir que las partes celebraron un contrato mixto de arrendamiento de servicios y ejecución de obra, en virtud del cual los demandados confeccionaron los correspondientes Proyectos, con la obligación también de dirigir las obras como Dirección Facultativa hasta llevar la ejecución a buen término, que debía ejecutar la constructora debidamente seleccionada al efecto, contrato que se tiene que incardinar en los artículos, 1544 , 1588 y ss CC y art. 1583 y ss CC .

d') Excepción formulada por Ader.

En el contrato de arrendamiento de obra así como en el de servicios, la obligación de pago del precio de la obra o servicio por parte del dueño o comitente constituye la contraprestación a la obligación del contratista de entrega de la obra ejecutada, en este caso tanto el Proyecto como la propia obra de urbanización en sí misma, desarrollada bajo el control de la Dirección Facultativa y por ello el dueño puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición o si fue tan defectuosa que resultó inútil ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus').

Por lo tanto y en aplicación del alegado art. 1100 y 1124 CC el contratante demandado al pago puede oponer la indicada excepción y rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -en este caso el Polígono Industrial- que era el resultado previsto por las partes expresamente como si la ha entregado con graves defectos ( SSTS 15-3-79 - 13-5-85 ), permitiendo en este caso al comitente no abonar el precio pactado, y, de ser procedente, reclamar los daños y perjuicios causados por referido incumplimiento, así como las consecuencias contractualmente pactadas.

En tal sentido se puede citar, entre otras, la STS 27-12-2011 en la que se indica que:

" Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-. La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 )">.

En igual sentido la STS 19-4-2013

" Como ha declarado esta Sala en reciente sentencia núm. 78/2013, de 26 febrero «dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 )">.

En el presente supuesto ya se ha indicado anteriormente que el Polígono Industrial no reúne las características necesarias debido a los graves defectos que padece ya desde la fase de Proyecto de Urbanización como en su desarrollo bajo el control de la Dirección Facultativa y que le hacen inhábil para su fin, por lo tanto debe estimarse la excepción alegada por parte de Ader respecto de la reclamación de pago que se le hace por Aranade y que en su momento se recogió en la sentencia recurrida y que debe revocarse conforme se ha expuesto y eliminarse los dos conceptos respecto de los cuales Ader se oponía a su abono, que son los Honorarios de la Dirección de Obra de Urbanización y los Honorarios del Proyecto de Urbanización.

En atención a lo anterior debe fijarse la cantidad en concepto de Proyectos que siguiendo el criterio indicado y eliminando lo referido a la Dirección Facultativa y al Proyecto de Urbanización queda integrado por:

-Modificación del Plan Parcial.- 13.800,98.-euros sin IVA.

-Honorarios de Proyecto de reparcelación.- 47.102,80.-euros sin IVA.

Lo que hace un total de 60.903,78.-euros sin IVA.

b) Gestión integral y concepto indemnizatorio del 10%.

Dedica el recurso de apelación de Aranade el apartado VIII a esta cuestión de Infracción del art. 1594 CC (f.-2279v-2282) y es contestada por Ader (apartados nº 154-162, en f.-2363-2367)

Sostiene Aranade como motivo de apelación:

' Infracción por la resolución recurrida de lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil que obliga al dueño de la obra que desista unilateralmente del contrato a abonar los gastos provocados al contratista por la ejecución de la obra'.

En primer lugar cabe señalar la diferencia existente entre desistir unilateralmente de un contrato y el ejercicio de la resolución contractual del misma en uso de cláusula contractual pactada al efecto ( STS 4-2-2002 ), en relación con lo cual debe señalarse nuevamente lo dispuesto en la estipulación Octava sobre la duración del contrato y la Novena sobre la liquidación del contrato ya sea sin causa de incumplimiento 1ª, o con causa de incumplimiento 2ª, que determina que debe estarse a lo pactado entre las partes para tal supuesto.

En la estipulación Novena, en cualquiera de sus dos posibilidades, se contempla en todo caso el abono de los trabajos realizados, no se contempla en ningún supuesto el abono de una indemnización del 10% sobre el valor de mercado en la transmisión de los inmueble.

Pero sobre ella Aranade pretende que en su interpretación junto con lo establecido en la estipulación Cuarta, se genera una obligación de indemnizar por parte de Ader a Aranade en lo que denomina:

'... el cobro del 10% es la expectativa de los contratos frustrada por al resolución unilateral sin causa de los mismos por ...Ader...'.

En la estipulación Cuarta del Contrato de Asistencia se establece:

' Cuarta.- 1º) Como contraprestación de los trabajos realizados por Aranade SL Ader Infraestructuras Industriales SRL abonará el 10% (IVA no incluido) del precio final de venta de las naves o solares o parcelas resultantes de las actuaciones gestionadas que correspondan a Ader Infraestructuras Industriales SRL, más, en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

2º) Cuando el objeto del encargo se refiera a la gestión de la ejecución de obras que no tenga como finalidad la generación de solares, parcelas o edificaciones transmisibles a terceros, Aranade SL, percibirá por la gestión el 10% del coste de ejecución material de las obras (IVA no incluido), más , en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.'

Se trata por lo tanto, según Aranade, de una expectativa de negocio perdida, de un lucro no obtenido por causa de la resolución por parte de Ader.

Una primera consideración que lleva a rechazar tal alegación viene de la interpretación literal de los términos del contrato ya sea del Contrato de Asistencia ya de las respectivas Encomiendas, puesto que en ninguno de ellos se contempla la existencia de esa prendida indemnización del 10%, contraria a la manera expresamente prevista de liquidación '... de sus obligaciones contractuales...'.

Y si tal interpretación es predicable de los supuestos de resolución sin causa de incumplimiento aún más lo debe ser de los supuestos de resolución con causa de incumplimiento, con previsión más estricta en su liquidación, y a tal efecto debe recordarse que se ha considerado que de las distintas Encomiendas, atendiendo al mero contenido de las comunicaciones junto con la valoración que se ha realizado del desarrollo de la Encomienda de Autol, que todas las Encomiendas son resueltas con causa de incumplimiento a excepción de la Encomienda de Arnedo que se considera que lo es sin causa de incumplimiento.

Finalmente también resulta forzoso señalar que realiza Aranade su cálculo sobre el pretendido '... 10% del valor del mercado que se obtuviese por la transmisión de los inmuebles' y que concluye indicando:

' Es decir, a la fecha de la resolución de los contratos de encomienda de gestión...la entidad mercantil Ader tenía una expectativa de negocio que superaba los 217.000.000.-euros IVA incluido, correspondiéndose el 10% de esa cantidad la expectativa que tenía mi representada'.

Ahora bien, tal remuneración se desprende de los términos del contrato que se deriva de una aspecto concreto de la labor que asumía también Aranade en cada Encomienda, que era la de comercialización de las parcelas y naves de los respectivos Polígonos, y así se recogía en el Contrato de Asistencia en su estipulación Segunda, apartado c):

'- Negociación y elaboración de los contratos de compraventa de las parcelas resultantes con terceros adquirentes de las mismas.

-Negociación y elaboración de los contratos de compraventa de las naves sobre parcelas resultantes con terceros adquirentes de las mismas.

-Coordinación y negociación con las distintas empresas suministradoras de los distintos servicios públicos a fin de dotar al Polígono de los correspondientes suministros.

-Cualquier otra gestión necesaria para la promoción y venta del polígono bien sea en forma de parcela urbanizada o nave'

Era por tanto el abono del 10% del '... precio final de venta...' la remuneración por una actuación concreta que solo muy inicialmente se comenzó a desarrollar y en el Polígono Industrial de , puesto que en el resto no se llego a iniciar tal fase de comercialización por las propias consecuencias de la resolución contractual y el escaso grado de desarrollo de cada concreta Encomienda, de manera que no cabe entender que proceda fijar cantidad alguna en tal sentido puesto que no llegó a buen fin la fase de la que dependía la percepción de la contraprestación del 10% sobre el precio final de venta y no se desarrollaron los actos necesarios para generar el derecho a su percepción.

Cabe señalar igualmente que la resolución anticipada de un contrato no supone directamente y por sí misma el derecho a percibir una indemnización por lucro cesante y así se ha indicado por la jurisprudencia que no basta el incumplimiento de una obligación para reclamar indemnización por daños y perjuicios, ya que ese incumplimiento no lleva consigo en todo caso la producción de daños ( SSTS17-9-1987 , 12-5- 1994, etc).

Finalmente señalar, al hilo de lo anterior, que en cualquier caso la jurisprudencia aplica un criterio restrictivo en la estimación del lucro cesante, sentando como doctrina que no puede derivarse de meras hipótesis y suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, fundados en esperanzas o desprovistos de certidumbre, esto es, dudosos o contingentes, siendo necesaria una prueba adecuada de que se han dejado de obtener unas ganancias concretas de acuerdo con una probabilidad objetiva que tenga presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31-5-1983 y 7-6-1988 ).

Y en el presente supuesto en modo alguno se ha llegado a acreditar tales extremos, puesto que en relación con labores de comercialización únicamente aparece listados de visitas de público para interesarse por posibles naves sin una ulterior concreción o materialización en una fase más avanzada de llegar a acuerdo concreto sobre una nave o una parcela, ( f.-291-398), labor que se desarrolló durante el año 2008 hasta febrero de 2009, es decir hubo una labor de presentación en obra, sin que hubiera un interesado que de manera evidente y clara hiciera una opción.

Por lo tanto tampoco se habría probado tal lucro cesante.

Además de lo anterior también cabe señalar que en el informe pericial aportado por Aranade bajo título de: ' Informe relativo del grado de ejecución de las encomiendas que se dirán a la fecha de su resolución' (doc nº 40 demanda, f.- 169 y ss) realizado por Sebastián Arquitecto Urbanista y Jesús Manuel Abogado Urbanista, que señalan desde un inicio que en su valoración se considera que ' La total encomienda comprendería toda la gestión urbanística más la gestión de venta' (15% gestión de venta y 85% el resto) y siguiendo tales parámetros señala:

Se dice en el indicado informe que se debían realizar las siguientes actuaciones en Autol (f.-174 y ss):

' Se debían efectuar las siguientes actuaciones:

a) Plan Parcial del Sector modificando otro anterior que se consideró inadecuado y estudio de Detalle.

b) Proyecto de Reparcelación por el Sistema de cooperación.

c) Proyecto de Urbanización por el sistema de cooperación con los anejos correspondientes.

d) Gestión del sistema de cooperación (urbanística y económica).

e) Seguimiento y gestión de las obras de urbanización.

f) Elaboración del Pliego de Condiciones y procedimiento para la adjudicación del contrato de ejecución de obras de urbanización, incluyendo análisis de ofertas, redacción de contratos negociaciones, etc.

g) Gestión de venta de las naves o de las parcelas urbanizadas.

A tal fin ha sido necesaria la confección de los siguientes expedientes y proyectos que han sido examinados si bien no se incorporan para la manejabilidad de este informe:

a).- Plan Parcial del Sector modificando otro anterior que se consideró inadecuado y Estudio de Detalle.

b) Proyecto de reparcelación por el sistema de cooperación.

c).- Proyecto de Urbanización por el sistema de cooperación con los anejos correspondientes

d) Gestión del sistema de cooperación (urbanística y económica).

e) Seguimiento y gestión de las obras de urbanización.

f).- Elaboración del Pliego de Condiciones y procedimiento para la adjudicación del contrato de ejecución de obras de urbanización, incluyendo análisis de ofertas, redacción de contratos negociaciones etc.

g).- Gestión de venta de las naves o de las parcelas urbanizadas.

No se incorporan aprobaciones en cuanto que la obra se halla ejecutada.

En consecuencia el grado de ejecución de la encomienda de Autol sería del 100%'.

Por lo tanto cabe rechazar el informe indicado por los motivos ya reiterados ausencia de descripción concreta de trabajos y baremos de coste; mero cálculo de porcentaje; criticable distribución de valoración en la gestión de venta y gestión urbanística; omisión de tareas en el informe; doble cálculo de actuaciones que se cuantifican ya en el ámbito de los Proyectos realizados, etc. A lo que en el presente supuesto se añade el dato evidente de la errónea conclusión a la que llega el informe puesto que lejos de haber realizado, es decir, haber llevado a buen fin el Polígono Industrial de Autol, el referido polígono padece de tales deficiencias que se ha llegado a determinar el abono por parte de Aranade frente a Ader por la indemnización.

Es por lo tanto una materia de ausencia de prueba sin que el informe pericial aportado permita alcanzar las conclusiones que Aranade pretende sobre tal informe y frente a la evidencia de los defectos de que adolece el Polígono Industrial por la actuación de Aranade que no procede fijación de cantidad alguna por tal concepto.

Por último y tal como se ha venido indicando no cabe sino reiterar lo indicado en la sentencia recurrida respecto del concepto indemnizatorio del 10% añadiendo junto a la improcedencia de tal concepto la naturaleza de resolución por incumplimiento de Aranade y los términos de la estipulación 9.2ª.

E) Infracción de lo establecido en el art. 1098 CC y jurisprudencia en relación con el Polígono Industrial de Autol.

Dedica a esta cuestión Aranade el apartado V de su recurso de apelación (f.-2276-2277) y se contesta por Ader (apartados 126-131, f.-2347- 2352)

Se sostiene por Aranade que se produce:

' Infracción por la resolución recurrida de los artículos 1098 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta y aplica, conforme a la cual, para instar una acción indemnizatoria dirigida a cubrir el coste de subsanación de los supuestos defectos en la prestación de hacer objeto del contrato, la entidad mercantil Ader hubo de haber instado el cumplimiento del contrato de 9 de diciembre de 2005'.

Son dos los motivos que deben llevar al rechazo de la presente alegación, por un lado tratarse de cuestión nueva introducida en esta segunda instancia y en segundo lugar la aplicación del principio criterio jurisprudencial en la interpretación del mencionado precepto.

a) Sobre la alegación de cuestión nueva.

Al respecto simplemente basta observar el contenido del escrito de contestación a la demanda reconvencional (f.-772-789, T.-III) así como la celebración de la Audiencia Previa para observar que tal alegación no se hizo en ningún momento

Señalado lo anterior cabe simplemente señalar que el objeto del proceso, conforme resulta del artículo 412.1 de la LEC , queda establecido en los escritos rectores del procedimiento, esto es, demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, escrito de alegaciones que, como resulta del tenor literal del precepto examinado, constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

En atención a lo anterior este motivo debe ser rechazado en tanto que esta cuestión en modo alguno fue alegada en la contestación o en la audiencia previa siendo por lo tanto cuestión nueva alegada en esta fase de apelación , momento en el que es conocido que es doctrina constante y reiterada ( STS 6-3-1984 y 25-9-1 999),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho ' pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la ' mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (STS 3011-2000) no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( STS 27-9-2000 etc).

Señala la STS de 18-12-2014 :

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia « con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ». Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas...."

b) Sobre el criterio jurisprudencial.

Añadido a lo anterior y a modo de a mayor abundamiento simplemente recordar que es actualmente doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que el derecho a pedir el cumplimiento del contrato no excluye la posibilidad de reclamación directa de los daños y perjuicios causados.

Se alega la vulneración del art. 1098 CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en la imposibilidad de efectuar una condena en metálico cuando por el actor no se ha intentado previamente la reparación 'in natura' a la que el recurrente denomina '... la entidad mercantil Ader hubo de haber instado el cumplimiento del contrato de 9 de diciembre de 2005'

En tal sentido citar la STS de 28-9-2015 en la que se indica, con carácter general, lo siguiente:

" 2. Las formas de reparar el daño son la reparación específica o ' in natura ' y la indemnización por equivalencia.

Dentro de la primeras distingue la dogmática, en sede de responsabilidad contractual, entre la reparación ' in natura ' del daño y el cumplimiento ' in natura ' de la obligación incumplida.

La reparación ' in natura ' consistirá en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la causación del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso.

Por contra, la reparación por equivalencia, denominada también indemnización y resarcimiento, lo que persigue es que se compense o resarza el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificado, a través normalmente de la entrega de una suma de dinero, que se traduce en la prestación del 'id quod interest'.

3. La jurisprudencia ( STS de 9 noviembre 1968 ) se decantó como regla general por el cumplimiento en forma específica, otorgando prelación a la 'restitutio in integrum' sobre la indemnización con entrega de suma de dinero, declarando ( STS 10 de octubre de 2005 ) que en nuestro sistema el cumplimiento de la obligación por equivalencia es subsidiario de la satisfacción del acreedor de forma específica. En concreto, tratándose de obligaciones de hacer, la sentencia de 13 de junio 2005 puso de manifiesto que la reparación ' in natura ' es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 ; 13 mayo 1996 y 13 julio 2005 ).

Ahora bien, en atención a las circunstancias concurrentes esa doctrina legal ha evolucionado permitiendo al perjudicado postular una indemnización por equivalencia en vez de la posible reparación ' in natura '.

Afirma la sentencia de 16 marzo de 2011 Rc. 1642/2007 , reiterandolo la de 25 de marzo de 2015 Rc. 926/2013 , que: 'Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación ' in natura '- ( SSTS de 17 de marzo de 1995 ; 13 de julio y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, como ocurre en este caso en el que admite la sentencia que hubo un acto de conciliación que terminó sin avenencia. Todo ello como consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto como la reparación o compensación y trata de conseguir que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y que la solución indemnizatoria es más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo ( STS 21 de diciembre 2010 ).'">.

Y no cabe olvidar que para cuando ya Ader resolvió el contrato y finalmente llega al presente procedimiento se habían procedido, en las múltiples conversaciones previas, a insistir en la necesidad de reparar los defectos que iban apareciendo y cuya gravedad iba creciendo a ojos vista (simplemente atender al relato de comunicaciones y a las fotografías que se acompañaban), sin que por parte de Aranade se hubiera realizado solución al problema más que meros parches puntuales, incapaces de poner solución al problema, mucho más grave en realidad que sus manifestaciones concretas y limitadas en tal momento, y es el verdadero y esencial defecto que padece en Polígono Industrial en razón de los materiales utilizados, admitidos en el Proyecto y tolerados por la Dirección Facultativa.

Ello revela una evidente y justificada falta de confianza en el saber hacer, capacidad y voluntad de llevarlo a cabo de unos profesionales, extremo este en lo que por el representante de Ader se insistió en su declaración,

F) Infracción del art. 1101 CC al estimar la indemnización solicitada por Ader sin existir daño.

Dedica el recurso de apelación de Aranade el apartado VI a esta cuestión (f.-2277-2278) y es contestada por Ader (apartados nº 132-147, en f.- 2352-2360)

Se sostiene por la recurrente la alegación de:

' Infracción del artículo 1101 del Código Civil ...al estimar el pedimento indemnizatorio de la entidad mercantil Ader frente a mi Aranade si que conste la concurrencia de su presupuesto de aplicabilidad: la existencia de daño'.

Y sobre esta base procede a desarrollar diversos aspectos que se consideran a continuación:

a) Sobre la alegación de inexistencia de 'daño'.

La existencia de ' daño' que en el presente supuesto es equiparable a ' defecto' necesitado de reparación y generador por lo tanto de derecho a indemnización por el mal hacer de la Proyectista así como de la Dirección Facultativa , que es Aranade -sin perjuicio de la intervención de la UTE-, aparece acreditado en al sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho Decimosegundo y ello con doble fuente de conocimiento, por un lado la pericial y por otro el reconocimiento judicial, a tal efecto recordar que en la sentencia recurrida se comienza el indicado Fundamento de Derecho (f.-2222) con el siguiente contenido:

' En relación a la existencia de defectos, el dictamen pericial resulta claro, exhaustivo y fundado toda vez que además de la descripción de los defectos apreciados, ilustra cada uno de ellos fotográficamente, páginas 32 y siguientes. Por otra parte la existencia de muchos de ellos - o por lo menos aquellos más apreciables a los ojos del profano- fue constatada en el reconocimiento judicial llevado a cabo previa la primera sesión del juicio...' .

En este punto cabe dar por reproducido, en cuanto a la acreditación de la existencia de daños en el Polígono Industrial de Autol los apartados dedicados a tal cuestión en la presente resolución y que permiten llegar a la conclusión de que el Polígono Industrial de Autol llevado a cabo por parte de Aranade no sirve para su destino, es un supuesto evidente de inhabilidad del objeto para cumplir con su finalidad, por los graves defectos de los que adolece.

b) Sobre la alegación de falta de delimitación de los defectos atribuibles a Aranade de los atribuibles al abandono de las instalaciones.

Carece de fundamento tal alegación y simplemente se hace necesario recodar nuevamente el contenido del informe del perito judicial aportado a las actuaciones, así como al desarrollo de sus amplias explicaciones en el acto del juicio, para llegar al convencimiento pleno de la existencia de la nítida atribución de responsabilidad.

Y nuevamente en este punto cabe reiterar, ahora sí que con carácter principal, el señalado criterio jurisprudencial respecto de la posibilidad de instar la acción indemnizatoria sin necesidad de instar el cumplimiento del contrato, puesto que insiste Aranade en su recurso -aun por otro motivo- en su alegación como razón de crítica de la sentencia recurrida

c) Sobre la alegación de constituir enriquecimiento injusto.

Estando acreditada la existencia de un daño y de una responsabilidad por parte de Aranade no tiene mayor margen de desarrollo la alegación que realiza Aranade de que ' puede' producirse un enriquecimiento injusto por el destino que Ader pueda hacer del montante indemnizatorio que se le ha impuesto a Aranade, o por el hecho de que no haya asumido directamente Ader la reparación y luego repercutir el coste contra Aranade, simplemente señalar que Aranade ha incumplido y no puede pretender imponer conductas a la parte afectada por su mal hacer.

d) Previo incumplimiento por Ader.

Sostiene que se infringe el art. 1101 CC por la sentencia recurrida en tanto que existía un previo incumplimiento por parte de Ader ya que ni antes de resolver el contrato el 29-1-2010 ni después, en ningún momento, procedió a la liquidación de sus obligaciones para con Ader.

Señalar al respecto el propio contenido del Contrato de Asistencia en su estipulación:

' Octava.- La duración del contrato queda a exclusiva voluntad de Ader Infraestructuras Industriales SRL, quien podrá resolverlo en cualquier momento abonando los trabajos ya realizados conforme a la oferta presentada, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto'.

Y junto con ella la estipulación 9ª.2ª, y la previsión contractualmente establecida de resolución del contrato por causas que deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL, de sus obligaciones contractuales y su sistema de liquidación en el que Ader, se reserva la facultad de reclamar las indemnizaciones por daños y perjuicio que legalmente le correspondan.

Junto a ello señalar que incluso atendiendo a criterios meramente temporales el incumplimiento por parte de Aranade es previo -en la fase de proyecto y en la fase de Dirección Facultativa - al momento en el que por Ader y debido a la inclusión de conceptos indebidos así como a la evidente aparición de defectos en las instalaciones y la falta de adecuada respuesta por parte de Aranade, no se procedió a aceptar las certificaciones.

G) Infracción prohibición de enriquecimiento injusto .

Dedica el recurso de apelación de Aranade el apartado VII a esta cuestión (f.-2278v-2279v) y es contestada por Ader (apartados nº 148-153, en f.-2360-2363)

Sostiene la recurrente como motivo de apelación:

' La infracción por la resolución recurrida del principio general que proscribe el enriquecimiento injusto, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, al denegar el derecho a la percepción por mi mandante del contravalor de la prestación consistente en la gestión integral del Polígono Industrial de Autol y conceder a la actora reconvencional una indemnización de valor superior a las obras contratadas'.

Señala, entre otras muchas, la STS de 27-9-2004 que:

"... la doctrina de esta Sala (entre las Sentencias más recientes, las de 7 [RJ 20043987] y 15 de junio de 2004 [RJ 20043847]) exigen, para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto , que exista un aumento del patrimonio o, una no disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque exista una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz">.

Teniendo en consideración las anteriores referencias jurisprudenciales no cabe sino rechazar la alegación que se realiza por parte de Aranade .

A tal efecto debe señalarse que la reclamación que se sostiene por parte de Aranade se basa en la relación contractual que unía a Aranade y Ader y es precisamente en virtud de tal relación que en supuestos de resolución por causa de incumplimiento rige un régimen de liquidación que ha sido el alcanzado libremente entre las partes en uso de su libertad de pacto ( art. 1255 CC ) y en tal contrato aparece la estipulación 9ª.2ª de manera que Aranade podrá reclamar aquello que se desprenda del contenido del contrato.

Pero de igual manera y como otro aspecto del mismo contrato y en virtud del mal hacer de Aranade en el Polígono Industrial de Autol se ha llegado a la conclusión de que en la realización del Proyecto del Polígono Industrial y en desarrollo de su realización bajo la Dirección Facultativa también llevada a cabo por Aranade se han cometido tales defectos que hacen inservible el Polígono Industrial para su destino, generándose la certeza de unos defectos, y derivado de ello de una obligación de indemnizar.

Existe por lo tanto una causa justa que sirve de base a la existencia de la obligación de indemnizar así como existe una cuantificación de la misma sobre la base de los diversos informes obrantes en las actuaciones, y que permiten -como de hecho se ha realizado- una perfecta distribución de responsabilidad así como concreción de la parte derivada de la ausencia de labores de mantenimiento del Polígono Industrial - no existe por lo tanto una situación de enriquecimiento injusto.

H) Conclusión.

En atención a todo lo que se ha venido exponiendo y en cuanto al Polígono Industrial de Autol procede fijar las siguientes cantidades:

Aranade debe abonar a Ader :

2.642.778,81.-euros sin IVA.

80.463,57.-euros

UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA debe abonar a Ader :

117.008,12.-euros sin IVA.

Ader debe abonar a Aranade :

60.903,78.-euros sin IVA.

NOVENO.- Arnedo.

Dedica la sentencia recurrida los Fundamento de Derecho Sexto a Noveno a diversos aspectos de la Encomienda de Arnedo y a los efectos de su resolución.

A) Sobre la posición de las partes.

La representación procesal de Aranade, en su demanda, solicitaba condena de Ader a pagar a Aranade la cantidad de 4.346.491,68.-euros (f.- 88v).

En el cuerpo de la demanda se especificaban los conceptos que contribuían a tal cantidad total (f.- 41-46v), si bien en el escrito de conclusiones, tras alegación de error material de cálculo y proceder a nueva valoración, fija el total de la reclamación de Arnedo en la cantidad de 3.616.129,52.- euros (f.-2102).

Siguiendo el criterio desarrollado en la sentencia recurrida se va a proceder a atender a los distintos conceptos a liquidar sobre la base de la división inicial entre el coste de los proyectos ejecutados, coste de la gestión integral y la indemnización interesada.

Se atenderá aquí por un lado la determinación de las cantidades reclamadas que realiza Aranade, que tras la petición recogida en la demanda (f.-42-44) en la que se llegaba a la cantidad de 4.346.491,68.-euros (f.-88v), en el escrito final de conclusiones (f.-2101v y 2102) procede a modificar notablemente y que responde, en términos genéricos a tres conceptos:

-gestión integral 2.496.164.-euros,

-proyectos 470.962,26.-euros y

-concepto indemnizatorio del 10% en 249.616,45.-euros.

Lo anterior lleva a la cantidad total de 3.616.129,52.-euros.

Ahora bien, es necesario igualmente señalar que Aranade en su escrito de recurso de apelación vuelve a modificar las cuantías y así en cuanto a la indemnización del 10% (f.-2282) señala lo siguiente:

' 3.785.033,80€ correspondiente al 10% IVA incluido, que se obtendría por las actuaciones en Arnedo que ascienden , con IVA a 37.850.337,97€ que es el precio de valor de mercado que obtendrá la entidad mercantil Ader'.

Junto con ello se atenderá a la reclamación realizada por Ader en su demanda reconvencional, por los conceptos de realización de nuevo Proyecto de Urbanización y por el nuevo estudio Geotécnico, tanto respecto de su procedencia como, en su caso, su cuantificación.

B) Sobre la causa de resolución.

Trata la sentencia recurrida tal cuestión de la resolución con causa o sin causa en el Fundamento de Derecho Sexto, entendiendo que se procedió por parte de Ader a la resolución del contrato en el escrito de 28-5-2009 (f.-107, y demanda reconvencional, doc nº 21) burofax a Aranade en la que se finalizaba indicando la voluntad de resolución sobre algo concreto ya que:

' En virtud de todo lo expuesto el comunico la decisión de esta sociedad a resolver el acuerdo de encomienda expresa para la gestión integral de la actuación industrial delimitación de la zona de interés regional, La Maja, en Arnedo'.

Sobre la resolución del contrato ya se ha tratado anteriormente y la conclusión a la que cabe llegar es que en tal escrito no hay mención alguna a motivo de incumplimiento por Aranade y que por lo tanto se tiene que regir por la cláusula de resolución sin causa de la cláusula novena:

' Novena.- 1º) En caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que no deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales la liquidación del contrato se efectuará del siguiente modo:

a).- Instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución: siempre que hubieran sido redactados y entregados a Ader Infraestructuras Industriales SRL, se abonará a Aranade SL el coste total de los mismos, con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

b).- Los demás gastos ocasionados a Aranade SL se liquidarán por su coste efectivo a fecha de resolución del contrato, previa justificación de los mismos, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto.

c).- Se devolverá la garantía depositada.'.

Tal y como se ha explicado anteriormente se comparte tal criterio interpretativo de la sentencia recurrida respecto de Arnedo por lo que procederá la liquidación de la relación sobre la base de la expuesta cláusula 9.1 del Contrato de Asistencia por causa que no deriva de incumplimiento.

C) Sobre la posibilidad de Ader de oponer defectos a Aranade por Arnedo.

Otro de los aspectos discutidos tiene que ver con la posibilidad de oponer Ader frente a la reclamación de Aranade los defectos en la realización de ciertas conceptos que se le reclaman, y que se concretan en el Estudio Geológico, así como en el Proyecto de Urbanización de 'La Maja' por cuanto que Ader sostiene que ha debido encargar nuevos ante las deficiencias contenidas en los mismos.

En la sentencia recurrida se niega tal posibilidad en atención a la consideración que se recoge y desarrolla en su Fundamento de Derecho Séptimo sobre la consideración central de existencia de actuación extraprocesal que determina que la reclamación judicial sea '... extemporánea y contraria a sus propios actos...' lo que lleva a la sentencia recurrida en su penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho a señalar:

' Por un lado impide alegar como motivo de oposición la existencia de tales defectos. En segundo lugar, la existencia de tales defectos no puede fundamentar una reconvención, Si se estima que al actuación extraprocesal de Ader era la de no cuestionar la ejecución de la encomienda de Arnedo, ese mismo criterio debe ser mantenido en el curso del proceso y por tanto la supuesta existencia de un defecto no pude permitir ni fundamentar una oposición ni una reconvención. Una actuación procesal y otra son igualmente contrarios a los actos previos extraprocesales de Ader'.

Tal criterio sostenido en la sentencia recurrida no se comparte.

Cabe partir al respecto de las indicaciones documentales que realiza la sentencia recurrida y de las que se desprende el hecho cierto de que en la resolución de la Encomienda de Arnedo no se indicó causa concreta de incumplimiento en Arnedo, y de los escritos posteriores se deduce que se estaba hablando de los defectos de la Encomienda de Autol, y por lo tanto cabe entender que se estaba utilizando la vía contractualmente prevista de resolución del contrato sin motivo de incumplimiento de Aranade.

Sin embargo no se comparte el criterio señalado de que en base al contenido de los mismos opere la doctrina de los actos propios y que con ello se elimine la posibilidad de Ader de reclamar los defectos que en la Encomienda de Arnedo se hubieren podido incurrir.

En primer lugar respecto de la doctrina de los actos propios señalar que la misma requiere del cumplimiento de una serie de requisitos, tal como indica la jurisprudencia, entre otras la STS de 9-4-2015 :

" La doctrina de los propios actos, como dice la sentencia de esta Sala núm. 936/2006 de 6 octubre , tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ) pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 Código Civil ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico (Sentencias de 28 de enero de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.">.

Por lo tanto para poder entender que concurren tales hechos propios debe atenderse a si de las comunicaciones realizadas resulta una voluntad inequívoca sobre una cuestión determinada y por otro lado deberá determinarse la extensión que se puede dar a tal acto propio y ello igualmente en relación con la aparición de hechos nuevos.

Es cierto que cabe deducir con plenos efectos la resolución contractual concreta de Arnedo, el contenido del escrito es claro, por lo que no cabe ir en contra de tal voluntad manifestada generadora de plenas consecuencias jurídicas entre las partes. En tal sentido y como señala la sentencia recurrida se debe proceder a la liquidación sobre los criterios previstos para la resolución sin causa de incumplimiento de Aranade.

Sin embargo no cabe extender sus efectos a la reclamación que puede realizarse por defectos en la realización de las tareas encomendadas ya sea el Proyecto ya el Informe geológico, por cuanto que de las comunicaciones no se desprende en modo alguno tal renuncia a la posibilidad de reclamación por realización defectuosa que tanto del Código Civil como de los términos en los que se realiza el contrato cabe deducirse.

En virtud de su contrato Aranade tenía la obligación de hacer, es decir de hacer bien y realizar proyecto adecuado para el desarrollo que se pretendía realizar en la zona de La Maja, y si su labor resulta defectuosa ese defecto es imputable a Aranade al no emplear la diligencia profesional correspondiente, de manera que esta falta de diligencia propia, o de aquellos que emplea en la ejecución de aquello para lo que se comprometió determina su obligación de responder.

Nos encontramos por lo tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual derivada del cumplimiento de la obligación vinculada a la adecuada ejecución de los trabajos convenidos, frente a la cual se dirige la pretensión de resarcimiento deducida en la demanda reconvencional, y cuyo fundamento legal descansa en los arts. 1101 y 1124 , en relación con el 1544, del Código Civil .

Y junto a ello tampoco cabe olvidar los orígenes del Contrato de Asistencia sobre los que descansan las diferentes Encomiendas expresas, en tal sentido recordar que en el ' Pliego de condiciones del concurso de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada,' se recogía lo que constituía su objeto (doc nº 1, contestación demanda ), entre su clausulado se contiene la estipulación ' 12. Incumplimiento del contrato y rescisión'dentro de la cual y entre otros extremos se recogía de manera expresa:

' 12.4. En ningún caso Ader Infraestructuras Industriales, Sociedad de Responsabilidad Limitada renuncia a la facultad de reclamar judicialmente las indemnizaciones que legalmente le pudiera corresponder.'

En base a lo anterior y a la hora de determinar los efectos que se le puede otorgar a la comunicación de resolución del contrato resulta que si bien es evidente su voluntad de resolución no cabe sin embargo entender que ello implica también la renuncia a los derechos que le asisten a Ader en cuanto que parte contratante con Aranade por los vicios o defectos en que haya podido incurrir, tal renuncia hubiera debido ser expresa y aparecer nítidamente en las comunicaciones realizadas por cuanto que suponen en esencia la renuncia a derechos de origen legal y contractual y no es el caso, recordar al respecto que se exige que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante ( art. 6.2 CC ), puesto que conforme señala reiterada jurisprudencia, la renuncia de derechos, y más aún de derechos contractuales, debe de ser clara, manifiesta, terminante y precisa; y en nuestro caso no consta un documento o acto al que pueda otorgarse tal carácter.

En tal sentido cabe señalar, entre otras, la STS de 11-10-2001 en la que se indica que:

"... el articulo 6.2 del Código Civil , en cuanto actúa como delimitador del alcance de la renuncia de derechos y que ha motivado la doctrina constante de esta Sala de Casación Civil que exige, para su eficacia jurídica, que ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna( SS 5 Mar ., 3 Jun ., 28 y 31 Oct . y 5 Dic. 1991 , 14 Feb. 1992 , 31 Oct. 1996 y 19 Dic. 1997 )'. Y en STS de 18 de octubre de 2.001 añade que 'La renuncia, si no es expresa, debe ser clara y concluyente para ser apreciada como tácita; nunca ha sido considerada como renuncia tácita el no ejercicio o ejercicio tardío de derechos: ambas son declaraciones jurisprudenciales reiteradas e indiscutidas">.

En atención a lo anterior se considera que sí cabe la posibilidad por parte de Ader de plantear la reclamación respecto por los defectos que Aranade haya podido incurrir en la Encomienda de Arnedo pese a la vía de resolución contractual utilizada y que por parte de Ader se pretende justificar por motivo de celeridad en los plazos de adjudicación etc.

Un último apunte al respecto, se ha señalado en cuanto a la doctrina general de los actos propios su inaplicabilidad en cuanto a la aparición de hechos nuevos.

En esta línea señalar igualmente que si bien la resolución del contrato por parte de Ader utilizando la posibilidad de resolución sin causa de incumplimiento se debe únicamente a su voluntad siendo irrelevante a estos efectos los motivos que le llevaron a utilizarla y no la vía del incumplimiento, lo que no deja de ser menos cierto es que siendo la resolución de fecha 28-5-2009 y alegándose defectos en Autol se sostiene la aparición de defectos en Arnedo también en momento posterior y así hay que esperar al informe de Monkaval Soluciones Ingeniería, firmado por Ernesto , quien resultó Director de Obra finalmente, quien se emitió informe a fecha 5-5-2010 (doc, nº 14 demanda reconvencional) en el que bajo el título de ' Deficiencias del Proyecto de Urbanización Bajo parámetros Sostenibles ZIR La Maja en Arnedo' en el que se desgranan diversas medidas que sostiene ser necesarias en el apartado ' Deficiencias y errores de contenido' señalando que se recogían en el mismo '... errores y omisiones en el Proyecto de construcción que deben ser corregidos y completados para que sea posible la ejecución de dicho Proyecto' .

Este mismo técnico en el acto del juicio también señaló que acudieron a la licitación de las obras del Polígono Industrial junto con otras y en la documentación estaba el proyecto de Aranade (2:02 3ª vg) en tanto que se valoraba el conocimiento del Proyecto, así como las mejoras al proyecto y deficiencias apreciadas y así ellos señalaron las deficiencias , y se remite al informe de 5-5-10 doc, 14 de la demanda reconvencional (3:56) que ratifica, y en el acto del juicio procedió a desgranar (4:20 y ss, 3ª vg) aunque desconoce el testigo si Ader tenía conocimiento de los defectos de Arnedo por otros informes, pero en el proyecto que presentaron a la licitación de la dirección facultativa ya se hacía referencia a los defectos y sus soluciones, (41:47 3ª vg).

Por otra parte y respecto de los defectos en el Estudio geotécnico consta en el procedimiento el 'Informe Geológico Geotécnico para el Proyecto de Urbanización del Polígono Industrial La Maja en Arnedo' (doc 57 demanda ) realizado por la empresa GeoCec de fecha junio de 2006, también consta que se procedió a la realización de un ' Estudio Geológico y Geotécnico realizado en el PI La Maja , Arnedo (La Rioja)' y así consta facturado a fecha 31-8-2009 (doc nº 29 demanda reconvencional) por importe de 15.152,50.-euros, abonado por Ader .

De esta manera y sin entrar en este punto a valorar la existencia de los defectos que en tales informes se decían, y atendiendo únicamente a la posible existencia de defectos y a su conocimiento por parte de Ader y ello en relación con la posibilidad legal y contractual de reclamarlos, hace que deba rechazarse la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios que se recoge en la sentencia recurrida y quepa entrar a valorar las alegaciones que respecto de tales supuestos defectos realiza Ader, cosa que se hará en cada alegación concurrente.

D) Liquidación por conceptos.

Siguiendo el criterio desarrollado en la sentencia recurrida se va a proceder a atender a los distintos conceptos a liquidar sobre la base de la división inicial entre el coste de los proyectos ejecutados, coste de la gestión integral y la indemnización interesada.

Se atenderá aquí por un lado a la determinación de los criterios indemnizatorios que realiza Aranade, que tras la petición recogida en la demanda (f.-42-44) en el escrito final de conclusiones (f.-2101v y 2102) procede a modificar notablemente y que responde, en términos genéricos a tres conceptos: gestión integral, proyectos y el concepto indemnizatorio del 10%.

Junto con ello se atenderá a la reclamación realizada por Ader en su demanda reconvencional, tanto respecto de su procedencia como, en su caso, su cuantificación.

a) Proyectos ejecutados.

a') Plan Parcial.

Plan parcial del Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles ZIR 'La Maja' de Arnedo ( doc nº 53 demanda ) por el que se emitió factura 236/07 que se decía correspondiente al 50% de su valor por importe de 51.128,93.-euros, IVA incluido (doc nº 5 demanda).

En este concepto el COAR realiza un cálculo según los Baremos Orientativos resultando la cantidad de 79.646,29.-euros sobre la cual proyectando la reducción del 50% contemplada en el contrato hace la cantidad de 39.823,14.-euros sin IVA (pag, 12 en documento nº 13 en contestación demanda por Ader).

b') Expediente de expropiación forzosa.

En este apartado se debe examinar si el tal expediente de expropiación puede considerarse como completo y en su caso determinar la bondad del precio fijado por el mismo o su rechazo.

a'') Expediente completo.

Por la demandante se reclamaba por el concepto de Expediente de expropiación forzosa para la urgente ocupación de las fincas aportadas por la ZIR 'La Maja' de Arnedo (doc nº 55 demanda) y con factura 18/09 que se dice correspondiente al 50% de su valor por importe de 244.809.- euros, IVA incluido (doc. nº 56 demanda).

Por aparte de Ader se discrepa de la existencia de un real Expediente de expropiación forzosa.

No emitió al respecto valoración el COAR al no haber sido aportado para su valoración por parte de Ader (pag 11 de doc nº 13 contestación a demanda por Ader y f.- 2066 explicaciones).

Por otra parte el COAR, que se ratificaba en el informe emitido en fecha 9-2-2010 también señala, en su respuesta a la pregunta de Ader de si de la documentación obrante podía considerarse o no como un expediente de expropiación completo ,entendido como tal, a la vista del contenido del doc nº 55 de la demanda (documento respecto del cual el Juez señala que '... cuya mera lectura no deja de presentar problemas al haberse encuadernado en los tomos 1 y 3.2 numerosos folios al revés- incluye- tomo 3.2- copias de notas informativas del Registro de la Propiedad de fecha marzo y abril de 2009 lo que implica que fue terminado escasas fechas antes de la resolución del contrato...') señala que (f.-2064):

' Examinado el documento nº 55 en las dependencias judiciales, se considera que su contenido podría constituir un expediente de expropiación completo'.

De igual manera por parte del perito judicial Aldama se indicó (f.-1637) que:

' 3.1.3.- Se considera que, independientemente de la metodología empleada y de la documentación entregada, el expediente de expropiación forzosa para la urgente ocupación de las fincas afectadas por la zona de interés regional 'La Maja' en los términos municipales de Arnedo y Quel, ha sido desarrollada satisfactoriamente por Aranade y finalizada con los pagos de las cantidades económicas correspondientes a cada propietario de parcela afectado por la expropiación a fechas de 2008'.

Por lo tanto no cabe sino considerar completo el expediente de expropiación forzosa.

b'') Precio del expediente.

Por parte de Ader ser realiza su propia valoración de lo realizado en el expediente de expropiación forzosa (apartado 50-53 de impugnación) entendiendo que ha incurrido el perito judicial en un error al entrar a valorar el precio sobre la base de 63,5 hectáreas cuando debiera ser únicamente 6,7 hectáreas, y por otro lado también critica entendiendo que al devenir de una Zona de Interés regional los pasos necesarios para poder realizar la expropiación se contenían en otros documentos facturas, alegaciones que deben ser rechazadas, en atención al contenido de los informes aportados así como, respecto del segundo motivo -ya facturados en otros documentos- y a modo de, a mayor abundamiento, en tanto que no fue alegado en su contestación.

Respecto de lo referido a la determinación del precio consta un segundo aspecto de la pregunta de Ader al COAR dirigido al tema del precio al cuestionar si su '... su contenido no se corresponde con la factura emitida por Aranade aportada como anexo nº 56 a su demanda, por importe de 244.809,37.-euros IVA incluido' por parte del COAR se responde (f.-2064):

' La valoración del trabajo obtenida por aplicación de los baremos orientativos del COAR, ascendería a 422.067,73.-euros, sin incluir IVA.

Ahora bien, como lo pactado en contrato es el 50% de esa cantidad, más el IVA correspondiente, que según la factura documento nº 56 de la demanda es del 16%, la retribución total ascendería a 244.799,29.-euros'

Por parte del perito judicial y respecto de la cuestión de los honorarios correspondientes a la realización por Aranade del expediente de expropiación forzosa señala, tras sus cálculos, la cantidad de 349.917,36.-euros, según los baremos del COAR y aplicando el 50% pactado en el Contrato de Asistencia arroja la cantidad de 174.958,68.-euros sin IVA, a la que se aplica el IVA del 16% alcanza el resultado de 202.952,06.-euros (el perito explicó en juicio 41, 10ª, vg, los criterios de valoración).

Se observa por lo tanto que pese a la existencia de una diferencia en el precio final fijado tanto por el COAR como por el perito judicial los dos informes se muestran de algún modo aproximado en sus cuantías, ciertamente lejana de las que se deducen de los cálculos que hace Ader que llegarían a 83.541,41.-euros y que aplicado el 50% sería de 41.770,70.-euros, por lo que en atención a tales consideraciones y estimándose, tras el estudio de la documentación nº 55 realizados por COAR y perito judicial, los preciso indicados en sus respectivos informes, no cabe sino rechazar la valoración de Ader

También señalaba el COAR que (f.-2064):

' Entre los documentos que forman parte de un Expediente de Expropiación se encuentran las valoraciones de las parcelas afectadas.

En el presente supuesto, y según costa en las propias valoraciones, estas han sido realizadas por el ingeniero agrónomo D. Secundino , como miembro de la empresa Proyectos Agrícolas 2000 SL, a la que se lo había encargado Ader Infraestructuras Industriales SL.

El coste de los 244.799,29.-euros, citado anteriormente, lleva incluido el coste de dichas valoraciones, por lo que si las mismas fueron encargadas y abonadas directamente por Ader a la empresa Proyectos Agrícolas 2000 SL (aspecto que ignoramos), la cantidad a percibir por Aranade debería regularizarse a la baja, en función del valor que se estime de tales valoraciones dentro del Expediente de Expropiación completo'.

Si bien este aspecto no ha sido objeto de cuestionamiento en apelación, por lo que no cabe entrar en el mismo.

Por lo tanto se considera correcta la valoración que realiza la sentencia recurrida del expediente de expropiación forzosa cuyo valor debe fijarse en al cantidad de 174.958,68.-euros sin IVA.

c') Informe geológico-geotécnico

Se reclamaba inicialmente por la demandante el valor del Informe geológico-geotécnico para el proyecto de urbanización del Polígono Industrial 'La Maja', de Arnedo que la demandante aporta (doc nº 57 demanda) con factura 118/2006 por importe de 9.878.-euros que hacen 11.458,48.- euros IVA incluido (doc nº 58 demanda, f.-277).

Se dice por Ader que tal informe no se le envío nunca por parte de Aranade, así como añadía en su contestación a la demanda que (f.-594) '... no obstante , a la vista del informe pericial en donde se detectan las deficiencias del Proyecto de Urbanización fundamentalmente por los problemas de estudio geotécnico, no se reconoce esta factura'.

Por otra parte señalar que Ader en su demanda reconvencional reclamaba de Aranade la cantidad de 15.152,50.-euros por el coste del estudio geotécnico que se realizó a su instancia, se dice que por las deficiencias del realizado a instancia de Aranade.

Consta que por la mercantil Geea Geólogos SL, se realizó ' Estudio Geológico y Geotécnico realizado en el PI La Maja , Arnedo (La Rioja)' y así consta facturado a fecha 31-8-2009 (doc nº 29 demanda reconvencional) por importe de 15.152,50.-euros, abonado por Ader.

En el recurso de apelación se alega por parte de Ader (apartados 57-61) la existencia de defectos en el realizado por parte de Geocec, pero si observamos los motivos de la alegación se desprende que en realidad de lo que se trata es simplemente que es la misma empresa fue quien realizó los estudios geológicos utilizados en el Polígono Industrial de Autol que ciertamente presentaba graves deficiencias pero sin que se le imputen defectos concretos en el realizado en Arnedo.

Por lo tanto se desprende, según la prueba desarrollada, que el motivo del encargo de un nuevo informe no fue tanto la existencia de concretas irregularidades en el realizado por Geocec para Arnedo como la falta de confianza de lo realizado en Autol, aspecto este que se ve reforzado por el hecho cierto de que en la presente causa los primeros informes en los que aparece la existencia de algún tipo de defecto en Arnedo son el informe emitido por Ernesto a fecha 5-5-2010 (doc nº 14 demanda reconvencional) y en tal informe no hay ningún apartado dedicado a defectos en el estudio geotécnico y ya había sido resuelto Arnedo el 28-5-2009.

Por otra parte en las preguntas escritas realizadas en el procedimiento y dirigidas a Geea Geólogos SL, tampoco se observa cuestión alguna dirigida a determinar los concretos defectos en el informe realizado por Geocec para Arnedo puesto que se concretan todas ella (f.-1497-1499) y se refieren a Autol no a Arnedo.

De esta manera no cabe sino concluir que lo que existe es un defecto de prueba ( art. 217 LEC ) y en consecuencia procede desestimar la demanda reconvencional en este punto.

d'). Proyecto de Urbanización.

Se reclama por Aranade por el Texto refundido del Proyecto de Urbanización Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles ZIR LA Maja, Arnedo y Modificación del Proyecto de Urbanización, (docs. 59 y 60 demanda), con factura 19/09 correspondiente al 50% de su valor importe de 235.000,11 euros IVA incluidos (doc, 61 demanda).

En la sentencia recurrida y con expresa mención a los honorarios del COAR se procede a fijar la cantidad de 176.454,40.-euros sin IVA, que más el IVA 16% asciende a la cantidad de 204.687,10.-euros.

Se hace necesario en este apartado examinar la alegación de error en la cuantificación así como la alegación referida a la existencia de deficiencias en el Proyecto realizado por Aranade.

a'') Sobre el error en la cuantificación.

A tal efecto señalar que ciertamente de manera inicial se observa un error en la sentencia al tomar como referencia la sentencia recurrida el valor según factura presentada por Aranade, y así pese a que se indica expresamente que los honorarios se corresponden según el COAR lo que se recoge en concreto es la factura y la referencia que en el informe del COAR se hace a la misma (pag 11 del documento nº 13 de la contestación), puesto que los honorarios que el COAR atribuye a tal actuación asciende a 255.532,84.-euros que aplicando el 50% previstos en el contrato hace que la cantidad total sea de 127.766,42.-euros sin IVA, cantidad que es objeto de crítica.

b'') Sobre las alegadas deficiencias del Proyecto de Aranade.

Además de este mero error y otro en la cuantificación final que se hace, la razón fundamental del recurso de apelación sostenido por Ader se basa en la negativa a su abono por razón que se dice de que el Proyecto de Urbanización presentaba graves defectos y deficiencias lo que determinó que fuera necesario encargar un nuevo proyecto.

Ciertamente en la audiencia previa se aportó el 'Proyecto Modificado de Urbanización del Polígono Industrial Bajo Parámetros Sostenibles ZIR La Maja', Arnedo (La Rioja)' fechado a noviembre de 2010 y realizado por Monkaval, empresa que finalmente se encargó de su realización (f.- 1269 T.-VI) así como también se aportó el ' Proyecto Fin de Obra de Urbanización del Polígono Industrial Bajo Parámetros Sostenibles ZIR La Maja', Arnedo (La Rioja)' (CD unido T.-VI) igualmente realizado por Monkaval.

Y es precisamente también Monkaval quien realiza el informe a fecha 5-5-2010, firmado por Ernesto , quien resultó Director de Obra finalmente, (doc, nº 14 demanda reconvencional) en el que bajo el título de ' Deficiencias del Proyecto de Urbanización Bajo parámetros Sostenibles ZIR La Maja en Arnedo' en el que se desgranan diversas medidas que sostiene ser necesarias en el apartado ' Deficiencias y errores de contenido' señalando que se recogían en el mismo:

'...errores y omisiones en el Proyecto de construcción que deben ser corregidos y completados para que sea posible la ejecución de dicho Proyecto'

En el informe se va desgranando en relación con:

- ' Abastecimiento de agua' la falta de planos y cálculos respecto de la estación de bombeo; insuficiencia de las instalaciones diseñadas para las necesidad planteadas; insuficiente definición de trazado sin definir expropiaciones y servidumbres.

- ' Balsa de recogida de aguas pluviales' dificultad de ejecución por el nivel freático y zona elegida; ausencia de aliviadero de emergencia; falta de definición del trazado del emisario de vertido.

-' Emisario de saneamiento de aguas fecales' presencia de sifón que compromete seriamente su funcionamiento futuro.

' Suministro de energía eléctrica', carencias en el proyecto existente como ausencia de torres de apoyo homologadas, así como materiales en aisladores no válidos, ausencia de apartado de detalle de la STR a construir.

' Distribución de energía eléctrica' en cuanto que el Proyecto existente no reúne las características necesarias marcadas por al compañía suministradora.

' Red de alumbrado público' no cumple el Proyecto con el RD 1890/2008 reglamento de eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior y sus Instrucciones técnicas complementarias.

' Sistema de seguridad'. No definido ni presupuestado en el Proyecto las canalizaciones y obra civil para el cableado de la instalación de seguridad, ausencia de vallado perimetral.

A continuación pasaba a describir los ' Errores de concepto en relación con el objetivo de sostenibilidad' en el que, en esencia, señala la descompensación importante de tierras entre el material excavado y el necesario para terraplenes y rellenos; abastecimiento de agua con sistemas de bombeo cuando se podría realizar por gravedad; respecto de la balsa de recogida y regulación de aguas pluviales , critica los gastos de mantenimiento por el sistema utilizado de 3 grupos de bombeo, el mantenimiento de la balsa dada la profundidad elegida; e innecesariedad del emisario de pluviales.

El mismo Ernesto , en calidad que se dijo de testigo-perito y como representante de la empresa Mankoval (que fue quien llevó al dirección facultativa del Polígono Industrial La Maja -1:19, 3ª vg- y que finalmente realizo el 'Proyecto Modificado de Urbanización del Polígono Industrial Bajo Parámetros Sostenibles ZIR La Maja, Arnedo, f.- 1269 ss en T.-VI y reconoce en juicio -14:24 3ª vg-) señaló que acudieron a la licitación de las obras del Polígono Industrial junto con otras y en la documentación estaba el proyecto de Aranade (2:02 3ª vg) en tanto que se valoraba el conocimiento del Proyecto, así como las mejoras al proyecto y deficiencias apreciadas y así ellos señalaron las deficiencias (se remite al informe de 5-5-10, doc, 14 de la demanda reconvencional, 3:56, 3ª vg) que ratifica, procediendo a desgranar (4:20 y ss, 3ª vg) diversos deficiencias de contenido sobre todo por indefiniciones o falta de concreción y así reseño que los movimientos de tierras no estaban compensados; problemas respecto de las aguas pluviales que se recogían en balsa profunda y obligaba a bombear a emisario de grandes dimensiones , generando costes en al vida de la instalación; problemas con al instalación de agua potable por que una vez bombeada en Arnedo por la diferencia de cota el sistema generaba muchos gastos para toda la vida mientras en la solución lógica era un depósito intermedio; también reseña las deficiencias en las instalación de saneamientos con problemas por su diseño en forma de sierra y los gases, también al instalación de seguridad que pese a tener un presupuesto de 500.000.-euros se resolvía en poco más de 1 línea.

Pero también interesa señalar que Ernesto indicó que se siguió utilizando el Proyecto de Aranade, no había otro (40:27, 41:35, 3ª vg) hasta que presentaron el suyo, dándose la circunstancia que el Acta de recepción de la obra es de 25-2-2011 (48:07, 3ª vg) realizándose su proyecto, si bien no estaba aprobado administrativamente (49:06, 3ª vg) que no lo fue hasta el 20-4-2011.

También consta en el procedimiento el ' Informe Técnico del Proyecto de Urbanización del Polígono Industrial La Maja de Arnedo (La Rioja)' realizado a instancia de Aranade por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Demetrio a fecha enero de 2012 (f.-1253 y ss T.-IV) analizando también las conclusiones del informe realizado por Ernesto (ratificando su informe y procediendo a explicar el mismo (10:00 y ss, 5ª vg).

Toma en consideración a su vez el informe de Demetrio sobre ' Auditoria de Calidad de Proyecto' encargado a Bureau Veritas-Paymacotas, firmado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Jenaro a fecha marzo de 2011, que se acompaña como Anexo I, y en el que se concluye (pag.- 23) que:

' 7.- Se concluye finalmente que el Proyecto 'modificación Proyecto de Urbanización Polígono Industrial Bajo Parámetros Sostenibles ZIR La Maja Arnedo (La Rioja)' es un proyecto Licitable'

En cuanto a las objeciones que por parte de Monkaval se realizaban sobre el Proyecto de Aranade, procede a su análisis llegando a resultados contrarios.

-En cuanto al abastecimiento de agua:

Así y en cuanto a lo referido al cálculo y diseño de la estación de bombeo concluye (pag.- 13) que:

'...no se está de acuerdo con el dictamen indicado en el informe, en lo referente a que para poder ejecutar esta parte del proyecto es necesario calcular y diseñar al estación de bombeo. La unidad se puede ejecutar por que existe una definición del equipo electromecánico, y por lo tanto los cálculos correspondientes, y la implantación de la unidad no requiere la ejecución de una obra civil de grandes dimensiones sino la adaptación a las instalaciones existentes lo cual se puede ejecutar directamente en obra'.

-Respecto de lo inadecuado del diseño del grupo de bombeo y de la conducción para cubrir las necesidades de abastecimiento planteadas y tras explicación concluye (pag.- 14):

'... La instalación contempla tiene capacidad suficiente para satisfacer las demandas citadas en el proyecto. Se puede por tanto dictaminar que el planteamiento realizado en el proyecto es el más adecuado desde el punto de vista técnico de funcionamiento de la instalación, lo cual representa una mejora en la vida útil de la instalación, minimizando los costes energéticos de consumo de las bombas a instalar, todo ello guiado por criterios de sostenibilidad'.

-Respecto de la definición del trazado con ausencia de definición de expropiaciones y servidumbre, se indica que (pag.- 16):

'... El trazado de la conducción está definido en el proyecto en el Documento nº 3 'Planos' y el trazado propuesto va por caminos de titularidad pública'.

-En cuanto a la balsa de recogida de aguas pluviales.

Sobre la cota y el nivel freático se indica que (pag.-17)

'... De acuerdo a los resultados del Estudio geotécnico (anejo nº 3 de la memoria del proyecto) en la zona donde se ubica la balsa no se ha detectado la presencia de nivel freático, por lo que las determinaciones del proyecto de urbanización son las adecuadas a tenor de la información que se tiene en ese momento'.

Respecto de la ausencia de aliviadero en la balsa señala (pag.-18):

'... no se puede considerar como un error de tipo técnico. La falta del plano de detalle que indique la conexión de la tubería de alivio con el pozo de descarga de la impulsión se puede resolver de forma sencilla en obra, por lo que no se considera que este sea un error de considerable importancia y si realmente sería necesaria'.

-Respecto de la ausencia de definición del emisario de vertido de pluviales se indica (pag.- 19):

'... El trazado de la conducción está definido en el proyecto en el Documento Nº 3 'Planos''.

-En cuanto al emisario de saneamiento de aguas fecales.

Respecto al pretendido defecto de diseño que indica Monkaval se concluye en el informe que tal crítica no es correcta puesto que (pag 20):

'... el emisario de saneamiento realiza mediante un planteamiento de funcionamiento a presión, no en régimen de lámina libre'

-En cuanto al suministro de energía eléctrica.

Y tras señalar el informe que la realización de un proyecto específico es siempre necesario y al margen del proyecto de urbanización, concluye (pag.-22):

'... El proyecto cumple la normativa que regula el sector energético. Para la ejecución de esta partida del proyecto es necesaria la redacción de proyecto eléctrico específico, siendo habitual en obras públicas redactar y tramitar el mismo durante la fase de ejecución de las obras de acuerdo a lo expuesto en este apartado'.

-En cuanto a la distribución de energía eléctrica.

En el informe de Monkaval se critica el Proyecto al no reunir las características marcadas por la compañía suministradora, si bien el informe de Demetrio indica que en la Auditoria de Proyecto realizada por Bureau Veritas Paymacotas señala la concordancia con la normativa aplicable y al igual que en el anterior apartado concluye (pag.- 26):

'... El proyecto cumple la normativa que regula el sector energético. Para la ejecución de esta partida del proyecto es necesaria la redacción de proyecto eléctrico específico, siendo habitual en obras públicas redactar y tramitar el mismo durante la fase de ejecución de las obras de acuerdo a lo expuesto en este apartado'.

-Respecto de la red de alumbrado público.

Frente a la crítica de no cumplir con el RD 1890/2008 reglamento de eficiencia energética que se realiza por Monkaval, se indica que el RD tenía prevista la entrada en vigor el 1-4-2009, siendo la fecha de redacción del proyecto en marzo de 2009, señala igualmente que el proyecto contempla la instalación de un sistema de accionamiento y regulación del nivel luminoso, lo que le lleva a indicar que el informe de Monkaval no es correcto.

-Respecto del sistema de seguridad.

Frente a la crítica de falta de definición y de presupuesto, se indica que (pag.-28):

'... El proyecto contempla las faltas objetadas, las cuales se describen en la memoria, anejo nº 1, planos y presupuestos'.

Por lo referido a los apartados del informe de Monkaval dedicado a ' Errores de concepto en relación con el objetivo de sostenibilidad' el perito Demetrio , desarrolla la idea de que el proyecto plantea una solución acorde a los requisitos establecidos por las recomendaciones técnicas existentes y tiene previsto en obra que la calidad del terreno es suficiente se reutilice el mismo, siendo válido desde el punto de vista técnico.

Finaliza Demetrio indicando, a modo de conclusión final (pag 37) que:

'... el proyecto Modificación Proyecto de Urbanización Polígono Industrial Bajo Parámetros Sostenibles ZIR La Maja Arnedo cumple con todos los requisitos legales y es perfectamente ejecutable'.

Por lo tanto existe una diferente interpretación sobre la bondad del proyecto según sea el informe por parte de Ader , y realizado por quien en definitiva dirigiría las obras, Ernesto , por Monkaval, circunstancia esta a tener inconsideración puesto que no cabe sino entender de modo evidente la existencia de una tendencia a la coincidencia de intereses entre la actora reconvencional que sostiene que el Proyecto era inadecuado y la empresa que finalmente se va a encargar -como finalmente ocurrió- de realizar tal proyecto, justificando de tal manera la oportunidad de su nombramiento.

Frente a ello se cuenta el informe emitido a instancia de Aranade en los términos indicados, y ante esta situación y atendiendo al contenido de los mismos, las circunstancias señaladas, y valorando en conjunto las pruebas desarrolladas, así como el criterio de carga de prueba de la existencia de defectos en el proyecto ( art. 217 LEC ) no cabe sino entender que se considera adecuado y justificado en esta instancia el rechazo de la pretensión de Ader en su demanda reconvencional que es objeto de desestimación.

En atención a lo anterior procede fijar los honorarios en favor de Aranade sobre la base de la cuantificación realizada por el COAR en 127.766,42.-euros sin IVA

e') Proyecto eléctrico línea aérea a 66 kv; Proyecto de ejecución de acceso desde la carretera LR-134 y Proyecto eléctrico Polígono Industrial La Maja.

En la demanda recogía Aranade tres conceptos concretos diferenciados del Proyecto reclamado que son:

-Proyecto eléctrico línea aérea a 66 kv:

Proyecto eléctrico línea aérea a 66 kv, Polígono Industrial La Maja, (doc nº 62, demanda) y factura 31/09 que se dice correspondiente al 50% de su valor por importe de 69.760.-euros IVA incluido (doc nº 63 demanda).

-Proyecto de ejecución de acceso desde la carretera LR-134.

Proyecto de ejecución de acceso desde la carretera LR-134 al Polígono Industrial La Maja (doc 64 demanda) con factura 32/09 que se dice correspondiente al 50% de su valor por importe de 21.148,56.-euros (doc nº 65 demanda).

-Proyecto eléctrico Polígono Industrial La Maja.

Proyecto eléctrico Polígono Industrial La Maja (doc 66, demanda), con factura 30/09 que se dice correspondiente al 50% de su valor por importe de 50.449,35.-euros (doc nº 67 demanda)

Respecto de estos tres conceptos atendiendo al contenido del informe del COAR resulta que deben ser rechazados y en tal sentido se indica (pag, 11 informe COAG, documento nº 13 contestación demanda ):

' En definitiva, no se ha considerado el pago de honorarios por la redacción de los proyecto Eléctrico, de Línea de Alta Tensión y de Accesos, ya que todos ellos forma parte del proyecto de urbanización. En caso de facturarlos se estarían duplicando las facturas...'.

Señalar igualmente que difícilmente podría también sostenerse respecto de los aspectos eléctricos indicados una facturación por la realización de trabajos eléctricos cuya propia realización se ha puesto en tela de juicio en el informe realizado por Ernesto , resulta que se indican las carencias del proyecto existente, ni reúnen las características exigibles y el propio informe pericial de Demetrio señala (pag 22 y 26) que '... Para la ejecución de esta partida del proyecto es necesaria la redacción de proyecto eléctrico específico, siendo habitual en obras públicas redactar y tramitar el mismo durante la fase de ejecución de las obras de acuerdo a lo expuesto en este apartado', es decir se remite a una ulterior concreción que no ha existido por parte de Aranade.

No parece lógico por lo tanto reclamar los honorarios por realización de proyectos de contenido eléctrico, que además de encontrarse englobados dentro del Proyecto de urbanización, pueden considerarse inacabados y pendientes de una ulterior concreción, según se dice que es práctica habitual en las obras, en el mejor de los casos cabría entender tales proyectos como incompletos

También en las respuestas del COAR a las cuestiones planteadas e indicó respecto de los accesos (f.-2066) que:

'... cabría puntualizar que el proyecto de acceso, se configure como una rotonda o como un puente, ha formado parte del presupuesto global del proyecto de urbanización para el cálculo de sus honorarios, tal y como se hizo constar en la Observación 3ª de la pag. 11 del informe del COAR'.

En conclusión y respecto de estas tres reclamaciones señalar que no caben ser admitidos por suponer una doble facturación.

f') Estudio Seguridad y Salud Urbanización.

Se recoge factura de Aranade por este concepto e importe de 26.468,11.-euros sin IVA, y si bien en el desglose de la demanda (f.-43) no aparece como cantidad reclamada si que en la sentencia recurrida se desestima tal concepto en su Fundamento de Derecho Octavo.

Tomando como referencia nuevamente el informe del COAR resulta que se procede a su consideración por importe de 27.378,52.-euros sin IVA (pag 12, informe OCAR, documento nº 14 demanda reconvencional), si bien debe confirmarse el criterio mantenido en la sentencia recurrida y entender que no cuenta de autonomía o sustantitividad propia por lo que se deben entender incluidos en el Proyecto de Urbanización.

b) Gestión integral.

a') Petición de Aranade y fundamentación en informe pericial aportado.

La petición que realiza Aranade se sustenta en el informe pericial aportado por Aranade bajo título de: ' Informe relativo del grado de ejecución de las encomiendas que se dirán a la fecha de su resolución' (doc nº 40 demanda, f.- 169 y ss) realizado por Sebastián Arquitecto Urbanista y Jesús Manuel Abogado Urbanista, que señalan desde un inicio que en su valoración se considera que ' La total encomienda comprendería toda la gestión urbanística más la gestión de venta' (15% gestión de venta y 85% el resto), en atención al cual la petición que realiza Aranade por el concepto de gestión integral asciende a la cantidad de 2.496.164.-euros, y como se ha indicado, a la hora de determinar la cuota correspondiente a cada concepto señala que la gestión de venta puede establecerse en el 15% del total de la gestión mientras que al gestión urbanística propiamente considerada sería el 85% y siguiendo tales parámetros señala:

' A la fecha de la resolución[2-6-2009] Aranade ha cumplido íntegramente el contrato salvo los dos últimos trabajos que se nos impidió realizar:

-Seguimiento y gestión de las obras de urbanización.

-Gestión de venta de las parcelas urbanizadas y/o gestión de venta, en su caso, de naves.

Se incorpora como Anexo VI las aprobaciones de los diferentes proyectos.

En consecuencia, el grado de ejecución de la encomienda de Arnedo, sobre un total considerado del 85% (al atribuirse el 15% a la gestión de venta) sería del 76,5%'.

En el referido Anexo VI se recogen diversas publicaciones en el Boletín Oficial de La Rioja como son las de fecha 17-2-2007 (f.-197) sobre Aprobación inicial del plan parcial Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles ZIR La Maja de Arnedo; de fecha 28-6-2007 la Aprobación definitiva del Plan Parcial del Polígono Industrial La Maja (f.-198); el Proyecto de Urbanización de la Zona de Interés regional La Maja en Arnedo de fecha 13-10-2008 (f.-202 -203); la Modificación Puntual del proyecto de Urbanización en fecha 8-5-2009 (f.-204) y la Modificación Puntual del Proyecto de Urbanización de la ZIR La Maja en fecha 3-6-2009 (f.-205).

En la sentencia recurrida se desestima tal pretensión -al igual que hace respecto de similar pretensión en otras encomiendas y a tal efecto se remite igualmente a lo que ya se había fundamentado en relación con los supuestos de Calahorra , Ribafrecha y Agoncillo- , señalando además, y a modo de resumen, los argumentos por los cuales rechaza tal pretensión.

b') Respecto del error en la valoración de la prueba art. 217 y 348 LEC .

Se sostiene por la representación procesal de Aranade la concurrencia de error en la valoración de la prueba con infracción de los artículos 217 y 348 LEC sobre prueba pericial y ello al ser rechazada la valoración que por parte de los peritos de la parte actora se hacía de la gestión llevada a cabo por Aranade en la Encomienda de Arnedo.

En concreto por la recurrente Aranade (bajo el marco de motivo de apelación por Infracción Procesal III, f.-2271v-2275-v) se alega:

' La errónea valoración de la prueba obrante en autos, con infracción de los arts. 217 y 348 de la LEC , en relación con el informe pericial emitido por Don. Salvador y Carlos Alberto , acompañado como documento nº 40 a nuestro escrito de demanda, sobre cuantificación de los trabajos de gestión integral ejecutados por Aranade '

Lo primero que cabe señalar al respecto es que debe traerse a colación la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual, la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Y que así mismo, por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica.

Doctrina que es plenamente aplicable al presente supuesto puesto que tal y como se ha indicado el informe pericial aportado se basa en la determinación de porcentajes genéricos respecto de la Encomienda cuando en atención al contenido del Contrato de Asistencia la liquidación se lleva a cabo según su estipulación novena:

' Novena.- 1º) En caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que no deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales la liquidación del contrato se efectuará del siguiente modo:

a).- Instrumentos de planeamiento, gestión y ejecución: siempre que hubieran sido redactados y entregados a Ader Infraestructuras Industriales SRL, se abonará a Aranade SL el coste total de los mismos, con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

b).- Los demás gastos ocasionados a Aranade SL se liquidarán por su coste efectivo a fecha de resolución del contrato, previa justificación de los mismos, y sin derecho a indemnización alguna por ningún concepto.

c).- Se devolverá la garantía depositada'.

Es decir, se trata de una determinación concreta, por un lado los proyectos redactados y entregados, aspecto este analizado anteriormente, y por otro en cuanto a los '... demás gastos...' se sigue el criterio de '... su coste efectivo a la fecha de la resolución del contrato...', es decir se exige determinación del motivo del gasto y justificación del mismo.

De esta manera no cabe considerar en modo alguno que el informe pericial aportado se ajusta a los indicados parámetros, es cierto que realiza valoraciones pero tales valoraciones no caben ser tenidas en consideración en tanto que no se respeta y ajustan a los términos pactados entre las partes de cara a la liquidación del mismo.

Por otra parte el criterio seguido para fijar un grado de terminación del 76,5% no cabe sino ser considerado como una determinación teñida de una gran arbitrariedad en su fijación.

Se aportan criterios para evaluar el grado de conclusión de la Encomienda, atribución que no parece atenderse a unos criterios lógicos, y ello puesto que si se compara la asignación respecto del total de la ejecución que se atribuye a la venta de las naves o parcelas se observa que se le atribuye a esta labor únicamente el 15% del total, lo que parece realmente poco si se atiende a la importancia económica que para Aranade tenía su comercialización; por otro lado se observa que la Modificación del planeamiento general o ZIR (40%) y el Plan Parcial, ya se llevan (30%) , por sí solos el 70 % del total, mientras que aspectos como el Proyecto de Urbanización se queda con el 10%, lo cual es realmente llamativo si se atiende al grado de conflictividad que se deriva del Proyecto de Autol y que pone de manifiesto el alto grado de complejidad del mismo, ciertamente alejado muy del mínimo 10% que se le atribuye por los peritos, y si esto es así respecto de Arnedo, que si bien no tan avanzado como Autol sin embargo había alcanzado un grado evidente de materialización, no cabe entender como siguiendo los mismos criterios, como es de suponer se debe haberse seguido, se alcanza la conclusión en el mismo informe respecto de Ribafrecha de llegar al 59,5%, de lo cual no cabe sino vislumbrarse un ajuste de las proporciones en función de la reclamación que se hace por el solicitante y no tanto a la realidad de su importancia en la labor asumida por Aranade en cada Encomienda.

Por otro lado y como el Juez argumenta -respecto de Calahorra pero extensible a Arnedo- si atendemos a los conceptos que se incluyen en el 85% valorado del total de Arnedo resulta que el Plan Parcial se valora en un 30% y sirve para determinar un porcentaje del precio de la reclamación y los mismo ocurre respecto del Proyecto de urbanización con un 10% del total y da base igualmente a reclamación, cuado resulta que tales concepto son objeto de concreta reclamación en el apartado de Proyectos realizados y por tales conceptos se ha fijado en anterior apartado una concreta cuantía, es decir, se está realizando una doble petición por los mismos.

En conclusión cabe coincidir con la sentencia recurrida en que no se aporta prueba suficiente.

No cabe moderación por falta de criterios

c) Indemnización.

Se dice por Aranade que Ader debe indemnizar a Aranade en la cantidad de 249.616,40.-euros por '... indemnización por resolución con causa falsa...'.

Cabe señalar inicialmente que no cabe hablar de causa falsa puesto que se ha interpretado las comunicaciones en sentido propio de las mismas y de ello resulta que el contrato se resuelve por causa verdadera, contemplada en el propio contrato, que es la resolución sin causa de incumplimiento por Aranade.

Nuevamente es necesario traer a colación la estipulación 9.1ª, ya recogida y los conceptos que fija a la hora de determinar la liquidación en supuesto de resolución sin causa de incumplimiento.

Por Aranade se pretende que existe un derecho de indemnización del 10% y para ello interpreta lo señalado en la estipulación cuarta que dice lo siguiente:

' Cuarta.- 1º) Como contraprestación de los trabajos realizados por Aranade SL Ader Infraestructuras Industriales SRL abonará el 10% (IVA no incluido) del precio final de venta de las naves o solares o parcelas resultantes de las actuaciones gestionadas que correspondan a Ader Infraestructuras Industriales SRL, más, en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.

2º) Cuando el objeto del encargo se refiera a la gestión de la ejecución de obras que no tenga como finalidad la generación de solares, parcelas o edificaciones transmisibles a terceros, Aranade SL, percibirá por la gestión el 10% del coste de ejecución material de las obras (IVA no incluido), más , en su caso, el importe derivado de todos los proyectos redactados por Aranade valorados con una reducción del 50% sobre el estipulado para los mismos por el correspondiente colegio técnico oficial de La Rioja.'.

De lo anterior entiende Aranade que tiene en supuesto de resolución sin causa de incumplimiento derecho a una indemnización del 10% del valor de mercado que se obtuviese por al transmisión de los inmuebles.

Ciertamente la referencia al 10% aparece en diversas estipulaciones del contrato y así también cabe señalar que aparece en la estipulación sexta para el supuesto de que Ader decidiera no vender alguna parcela, solar o nave.

Por lo tanto cabe entender (criterio de interpretación de los contratos art. 1281 CC ) que se trata, según sus propios términos, de parte del precio fijado por las partes, junto con el abono de los proyectos concretos y demás gastos justificados, pero precio que se debe vincular con el buen fin del contrato, es decir, con la finalización del mismo, en caso contrario, es decir como el presente en el que se produce una resolución anticipada y contractualmente contemplada, no cabe entender procedente tal cantidad a favor de Aranade.

E) Cantidades finales.

En atención a lo expuesto en apartados anteriores se fija a favor de Aranade las siguientes cantidades:

-Plan Parcial.- 39.823,14.-euros sin IVA.

-Expediente de Expropiación Forzosa.- 174.958,68.-euros sin IVA.

-Proyecto de Urbanización.-127.766,42.-euros sin IVA.

DECIMO.- Calahorra.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho Tercero a tratar el tema de la reclamación referida a la Encomienda de Calahorra.

A) Sobre la posición de las partes.

La representación procesal de Aranade interesaba en su escrito de demanda en el suplico la condena de Ader a la cantidad de 1.792.854,56.- euros (f.-58v).

En el cuerpo de la demanda se especificaban los conceptos sobre los que descansaba la cantidad total reclamada (46v-48) si bien en su escrito de conclusiones (f.-2095v-2096v) procede a realizar reducción alegando error y queda la reclamación en los siguientes conceptos.

-Gestión integral 1.260.394,90.-euros.

-Proyectos.- 61.878,61.-euros sin IVA.

-Concepto indemnizatorio 10% 126.036,40.-euros.

Sin embargo en su escrito de recurso de apelación (f.-2282) y respecto al concepto indemnizatorio señala en su petición:

' 3.510.260.08E, correspondiente al 10% IVA incluido, que se obtendría por las actuaciones de Calahorra que asciende, con IVA a 35.102.600,85 € que es el precio de valor de mercado que obtendrá la entidad mercantil Ader'.

Señalar al respecto que debe estarse al objeto del debate en el procedimiento, sin admitir cuestiones nuevas o modificación tan extrema de lo que en el procedimiento se ha pedido.

B) Causa de resolución.

Tal y como se determinó en su momento se estima que se trata de una causa de resolución del contrato con incumplimiento de Aranade, de manera que el marco regulador de la liquidación viene dado por la estipulación 9ª 2º.

C) Conceptos reclamados.

a) Proyectos realizados.

Tras la modificación realizada en conclusiones por parte de Aranade, en la sentencia recurrida se recoge la cantidad de 61.878,61.-euros sin IVA y no es objeto de crítica por parte de Ader (apartado 37, apelación, de Ader)

b) Gestión integral.

De conformidad con el Contrato de Asistencia y la Encomienda expresa en el ámbito de Calahorra se trataba de lo siguiente.

' Acuerdo de encomienda expresa de la gestión integral de la actuación industrial sobre fincas clasificadas actualmente como suelo no urbanizable del planeamiento general del municipio de Calahorra (La Rioja), en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005' (f.-99-101 y doc nº 5 contestación) de fecha 11-10-2006.

En su apartado Segundo el Acuerdo de Encomienda Expresa señala bajo título 'Actuación industrial de Calahorra (La Rioja )' recoge, que Ader tiene interés en promover el desarrollo de un sector industrial e el término municipal de Calahorra y en bases a ello suscribió en fecha 29-12- y 30-12 de 2005 sendos contratos de opción de compra de fincas sitas en el término municipal de Calahorra y clasificadas como suelo no urbanizable de acuerdo con el planeamiento general del municipio, que eran:

Parcela 193 del polígono 16.

Parcela 288 del polígono 16.

Parcela 271 del polígono 16

Parcela 253 del polígono 16.

Se indicaba que se trataba de terrenos que eran conocidos por parte de Aranade SL y en su virtud y el contrato de 18-11-2005 se procede a realizar la encomienda, en los siguientes términos:

'Primera.- El Presidente del Consejo de Administración de Ader Infraestructuras Industriales SRL en cumplimiento y al amparo de lo establecido en la estipulación Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2005, encomienda expresamente a Aragón Navarra de Gestión SL, que acepta, la gestión integral de al actuación industrial a desarrollar en el municipio de Calahorra (La Rioja), sobre las fincas mencionadas en el expositivo 2.2 anterior y cualquier otra a incluir en el sector objeto de desarrollo.

Segunda.- Aragón Navarra de Gestión SL, realizará todas y cada una de las funciones descritas en la estipulación Segunda del contrato de 18 de noviembre de 2005 que resulten necesarias para desarrollar la actuación industrial descrita en la estipulación anterior...'

En relación con tal tarea en el informe pericial aportado por Aranade bajo título de: ' Informe relativo del grado de ejecución de las encomiendas que se dirán a la fecha de su resolución' (doc nº 40 demanda, f.- 169 y ss) realizado por Sebastián Arquitecto Urbanista y Jesús Manuel Abogado Urbanista, que señalan desde un inicio que en su valoración se considera que ' La total encomienda comprendería toda la gestión urbanística más la gestión de venta' (15% gestión de venta y 85% el resto) y siguiendo tales parámetros señala:

Se dice en el indicado informe que se debían realizar las siguientes actuaciones en Calahorra:

' Se debían ejecutar las siguientes actuaciones:

a) Proyecto de modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Calahorra para clasificar el suelo como urbanizable delimitado, y seguimiento hasta su aprobación definitiva, informes, alegaciones etc.

b).- Plan parcial del Sector.

c).- Negociación y adquisición de todos o la mayor parte de los terrenos.

d).- Proyecto de Urbanización.

e).- Proyecto de Compensación por el sistema de compensación,.

f).- Gestión del sistema de compensación.

g).- Seguimiento de las obras de urbanización.

h).- Elaboración de pliegos de condiciones y procedimiento APRA la adjudicación del contrato de ejecución de obras de urbanización, análisis de ofertas y redacción de contratos.

i).- gestión de venta de parcelas urbanizadas.

A tal fin ha sido necesaria la confección de los siguientes expedientes y proyectos que han sido examinados si bien no se incorporan para la manejabilidad de este informe:

a).- Proyecto de modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Calahorra para la clasificación del suelo como urbanizable delimitado, y seguimiento hasta su aprobación definitiva, informes, alegaciones etc.

b).- Plan parcial del Sector.

c).- Negociación y adquisición de todo o la mayor parte de los terrenos.

Se incorpora como Anexo VII los acuerdos de aprobación de los diferentes proyectos.

En consecuencia el grado de ejecución de la encomienda de Calahorra, sobre un total considerado del 85% (al atribuirse el 15% a la gestión de venta) sería del 41,65%'.

Y en el Anexo VII que se acompañaba aparecen sendas publicaciones en el Boletín Oficial de La Rioja de fecha 1-2-2007 (f.-206) del Ayuntamiento de Calahorra de la Aprobación inicial de la modificación puntual del PGM en Pº 16 para Polígono Industrial bajo Parámetros Sostenibles Sector 13 de Calahorra; de fecha13-2-2007 la Aprobación inicial del plan parcial del Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles (f.-207).

En este punto cabe dar por reproducido lo ya indicado en relación con los anteriores aportados y el valor que se le concede al informe pericial aportado por Aranade, criterio que debe ser mantenido y por no tanto no considerarse acreditado el nivel de desarrollo que se pretende haber alcanzado.

Por otra parte tal nivel de desarrollo choca con la información que desde las entidades públicas se indica puesto que consta que según certificado del Ayuntamiento de Calahorra de 23-11-2010 (doc nº 8 contestación) en relación al estado de tramitación del Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles Sector-13 se indicaba que:

' La Modificación Puntual del PGM fue aprobada inicialmente por acuerdo del Excmo. Ayuntamiento Pleno en sesión de fecha 29 de enero de 2007...encontrándose en tramitación, pendiente de resolución sobre su aprobación provisional.

El Plan Parcial correspondiente, fue aprobado inicialmente por resolución de la Alcaldía de fecha 2 de febrero de 2007 ...y con fecha17 de febrero de 2009...se les remitió escrito para que en el plazo de 15 días, procedieran a la justificación de la subsanación de los reparos que se detallan en el mismo, sin que hasta la fecha se haya presentado documentación corregida alguna'.

Igualmente en el propio informe del COAR se indica respecto a la Modificación del Plan General (pag.-18 del documento nº 13 contestación Ader ) que:

'... la modificación es, sobre todo, una justificación para clasificar como suelo Urbanizable Delimitado Industrial una serie de parcelas que antes eran Suelo No Urbanizable. No parece lógico considerarlo a efectos del cálculo de honorarios, comos e se tratase de la elaboración de un Plan General, sobre todo considerando que la práctica totalidad de los planos son los mismos que se incluyen en el Plan Parcial. Lo procedente sería considerarlo como un trabajo por horas...'.

Por lo tanto no cabe sin reiterar las críticas ya indicadas al referido informe aportado por Aranade que la parte pretende sirva de base y soporte a su reclamación como es: ausencia de descripción concreta de trabajos y baremos de coste; mero cálculo de porcentaje; criticable distribución de valoración en la gestión de venta y gestión urbanística; omisión de tareas en el informe; doble cálculo de actuaciones que se cuantifican ya en el ámbito de los Proyectos realizados, etc.

Es por lo tanto una materia de ausencia de prueba sin que el informe pericial aportado permita alcanzar las conclusiones que Aranade pretende sobre tal informe.

C) Concepto indemnizatorio 10%.

Tal como se ha venido indicando no cabe sino reiterar lo indicado en la sentencia recurrida añadiendo junto a la improcedencia de tal concepto la naturaleza de resolución por incumplimiento de Aranade y los términos de la estipulación 9.2ª.

D) Conclusión.

Por razón de Calahorra se fija a favor de Aranade la cantidad de 61.878,61.-euros sin IVA.-euros sin IVA.

UNDÉCIMO.- Ribafrecha.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho Cuarto a esta cuestión.

A) Sobre la posición de las partes.

La representación procesal de Aranade, en su demanda, solicitaba condena de Ader a pagar a Aranade la cantidad de 945.473,87.-euros (f.- 88v).

En el cuerpo de la demanda se especificaban los conceptos que contribuían a tal cantidad total (f.- 48v-50v), si bien en el escrito de conclusiones, tras alegación de error material de cálculo y proceder a nueva valoración que fija en 931.444,26.-euros (f.-2097v).

Siguiendo el criterio desarrollado en la sentencia recurrida se va a proceder a atender a los distintos conceptos a liquidar sobre la base de la división inicial entre el coste de los proyectos ejecutados, coste de la gestión integral y la indemnización interesada.

Se debe atender nuevamente a la determinación de las cantidades reclamadas que realiza Aranade, que tras la petición recogida en la en el escrito final de conclusiones procede a modificar notablemente y que responde, en términos genéricos a los tres conceptos indicados:

En demanda (f.-51):

-gestión integral 774.921,62.-euros,

-proyectos 170.552,25.-euros sin IVA,

-concepto indemnizatorio del 10% en 42.951,04.-euros.

Lo anterior lleva a la cantidad total de 945.473,87.-euros.

En conclusiones (f.-2096v -2097v):

-gestión integral 631.009,12.-euros sin IVA

-proyectos 136.372,78.-euros sin IVA.

-concepto indemnizatorio del 10% en 63.100,91.-euros.

Escrito de recurso de apelación.

En el escrito de recurso de apelación (pag. 33 de Recurso, en f.- 2282) se indica sin embargo en cuanto al concepto del 10% del valor de la expectativa de negocio, la cantidad siguiente:

' 1.230.202.65€ correspondiente al 10% IVA incluido, que se obtendría por las actuaciones de Agoncillo que asciende, con IVA a 12.302.026,55. € que es el precio de valor de mercado que obtendrá la entidad mercantil Ader'.

Señalar al respecto que debe estarse al objeto del debate en el procedimiento, sin admitir cuestiones nuevas o modificación tan extrema de lo que en el procedimiento se ha pedido.

B) Sobre la causa de resolución.

Tal y como se determinó en su momento se estima que se trata de una causa de resolución del contrato con incumplimiento de Aranade, de manera que el marco regulador de la liquidación viene dado por la estipulación 9ª 2º.

C) Conceptos reclamados.

a) Proyectos realizados.

No existe controversia en este apartado partiendo de la base de lo calculado por el COAR (pag.- 20-21, en doc 13 demanda) que fija la cantidad de 31.404,69.-euros sin IVA (apartado 37, apelación de Ader)

b) Gestión integral.

En el informe pericial aportado por Aranade bajo título de: ' Informe relativo del grado de ejecución de las encomiendas que se dirán a la fecha de su resolución' (doc nº 40 demanda, f.- 169 y ss) realizado por Sebastián Arquitecto Urbanista y Jesús Manuel Abogado Urbanista, que señalan desde un inicio que en su valoración se considera que ' La total encomienda comprendería toda la gestión urbanística más la gestión de venta' (15% gestión de venta y 85% el resto) y siguiendo tales parámetros señala:

Se dice en el indicado informe que se debían realizar la siguientes actuaciones en Agoncillo:

' Se debían ejecutar las siguientes actuaciones:

a).- Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Ribafrecha.

b).- Plan Parcial del Sector.

c).- Proyecto de Urbanización del Sector.

d).- Proyecto de Expropiación de los terrenos.

e).- Parcelación de los terrenos una vez expropiados.

f).-Seguimiento y gestión de las obras de urbanización.

g).- Elaboración de pliegos y condiciones y procedimiento para la adjudicación del contrato de ejecución de obras de urbanización, análisis de ofertas, redacción de contratos, negociaciones.

h).- gestión de venta de parcelas urbanizadas.

A tal fin ha sido necesaria la confección de los siguientes expedientes y proyectos que han sido examinados si bien no se incorporan para la manejabilidad de este informe:

a).- Modificación del Plan general de Ordenación Urbana de Ribafrecha.

b).- Plan Parcial del Sector.

Se acompañan como Anexo VII los acuerdos de aprobación de diferentes proyectos.

En consecuencia, el grado de ejecución de la encomienda de Ribafrecha, sobre un total considerado del 85% (al atribuirse el 15% a la gestión de venta) sería del 59,5%'.

Con carácter general deben reiterarse las críticas al referido informe aportado por Aranade que la parte pretende sirva de base y soporte a su reclamación como es: ausencia de descripción concreta de trabajos y baremos de coste; mero cálculo de porcentaje; criticable distribución de valoración en la gestión de venta y gestión urbanística; omisión de tareas en el informe; doble cálculo de actuaciones que se cuantifican ya en el ámbito de los Proyectos realizados, etc.

Junto con ello debe atenderse a la documentación aportada por Ader puesto que en relación con las actuaciones a desarrollar en la localidad de Ribafrecha se aportó en la contestación a la demanda (doc. nº 7), certificado de fecha 19-11-2010 del Ayuntamiento en el que se indica que:

' La sociedad pública Ader Infraestructuras, Financiación y Servicios, SA, de acuerdo con el Convenio suscrito con este Ayuntamiento , ha promovido el desarrollo de un Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles en el paraje de Valpereda de esta localidad.

Que a día de hoy han sido tramitados, una Modificación del Plan General Municipal que fue aprobada definitivamente con fecha 3 de noviembre de 2008, y publicada en el BOR el 1 de diciembre de 2008, así como el Plan General aprobado definitivamente el día 8 de abril de 2009, y publicado en el BOR el 27 de mayo de 2009, dentro de la actuaciones programadas para el desarrollo del Polígono Industrial .

Sin embargo la citada sociedad no ha presentado a este Ayuntamiento el Proyecto de Urbanización...'.

Y en concreto por parte del mismo Ayuntamiento se certificó igualmente a fecha 23-11-2010 (doc nº 8 demanda ) que del Plan Parcial descrito como ' Proyecto de Plan Parcial de Polígono Industrial bajo parámetros sostenibles', presentado el 21 de diciembre de 2006 por D. Casiano en representación de Ader y redactado por el equipo técnico de Aranade fue aprobado inicialmente por resolución de la Alcaldía de 2-2-2008 si bien se remitió escrito a fecha de salida de 17-2-2009 para que en plazo de 15 días procedieran a la justificación de la subsanación de los reparos que se detallaban sin que a la fecha de 23-11-2010 hubieran obtenido respuesta.

Circunstancias que no hacen sino reforzar lo ya indicado en cuanto a la ausencia de prueba de la pretensión de Aranade por este concepto.

C) Concepto indemnizatorio 10%.

No cabe sino reiterar lo indicado en la sentencia recurrida añadiendo junto a la improcedencia de tal concepto la naturaleza de resolución por incumplimiento de Aranade y los términos de la estipulación 9.2ª.

D) Conclusión.

Por razón de Calahorra se fija a favor de Aranade la cantidad de 31.404,69.-euros sin IVA.

DUODÉCIMO.- Agoncillo.

Dedica la sentencia recurrida el Fundamento de Derecho Quinto a esta cuestión.

A) Sobre la posición de las partes.

La representación procesal de Aranade, en su demanda, solicitaba condena de Ader a pagar a Aranade la cantidad de 3.206.360,26.-euros (f.- 88v).

En el cuerpo de la demanda se especificaban los conceptos que contribuían a tal cantidad total (f.- 50-51v), si bien en el escrito de conclusiones, tras alegación de error material de cálculo y proceder a nueva valoración, fija el total de la reclamación de Arnedo en la cantidad de 3.077.807,67.- euros (f.-2098).

Siguiendo el criterio desarrollado en la sentencia recurrida se va a proceder a atender a los distintos conceptos a liquidar sobre la base de la división inicial entre el coste de los proyectos ejecutados, coste de la gestión integral y la indemnización interesada.

Se debe atender nuevamente a la determinación de las cantidades reclamadas que realiza Aranade, que tras la petición recogida en la en el escrito final de conclusiones procede a modificar notablemente y que responde, en términos genéricos a los tres conceptos indicados:

En demanda (f.-51):

-gestión integral 2.367.859,45.-euros,

-proyectos 174.470,59.-euros sin IVA,

-concepto indemnizatorio del 10% en 459.643,30.-euros.

Lo anterior lleva a la cantidad total de 3.380.830,85.-euros.

En conclusiones (f.-2097v -2098):

-gestión integral 2.367.859,45.-euros sin IVA

-proyectos 81.297,25.-euros sin IVA.

-concepto indemnizatorio del 10% en 236.785,94.-euros.

Escrito de recurso de apelación.

En el escrito de recurso de apelación (pag. 33 de Recurso, en f.- 2282) se indica sin embargo en cuanto al concepto del 10% del valor de la expectativa de negocio, la cantidad siguiente:

' 8.078.579,31€ correspondiente al 10% IVA includido, que se obtendría por las actuaciones de Agoncillo que asciende, con IVA a 80.785.793,12. € que es el precio de valor de mercado que obtendrá la entidad mercantil Ader'.

Señalar al respecto que debe estarse al objeto del debate en el procedimiento, sin admitir cuestiones nuevas o modificación tan extrema de lo que en el procedimiento se ha pedido.

Dado que no es objeto de controversia la cantidad referida a los proyectos, por ser la correspondiente del COAR, son objeto de controversia los otros dos conceptos.

B) Sobre la causa de resolución.

Pese a no existir acreditación documental de la Encomienda no es objeto de discusión su existencia y el régimen similar al resto de las encomiendas.

Tal y como se determinó en su momento se estima que se trata de una causa de resolución del contrato con incumplimiento de Aranade, de manera que el marco regulador de la liquidación viene dado por la estipulación 9ª 2º.

C) Conceptos reclamados.

a) Proyectos realizados.

No existe controversia en este apartado partiendo de la base de lo calculado por el COAR (pag.- 6, en doc 13 demanda) que fija la cantidad de 81.297,25.-euros sin IVA (apartado 37, apelación de Ader)

b) Gestión integral.

En el informe pericial aportado por Aranade bajo título de: ' Informe relativo del grado de ejecución de las encomiendas que se dirán a la fecha de su resolución' (doc nº 40 demanda, f.- 169 y ss) realizado por Sebastián Arquitecto Urbanista y Jesús Manuel Abogado Urbanista, que señalan desde un inicio que en su valoración se considera que ' La total encomienda comprendería toda la gestión urbanística más la gestión de venta' (15% gestión de venta y 85% el resto) y siguiendo tales parámetros señala:

Se dice en el indicado informe que se debían realizar la siguientes actuaciones en Agoncillo:

-Proyecto de Zona de intereses Regional, con todos sus anejos (estudio de tráfico, impacto ambiental, infraestructuras, etc).

-Plan Parcial.

-Proyecto de Urbanización.

-Proyecto de expropiación.

-Parcelación de los terrenos una vez expropiados.

-Seguimiento y gestión de las obras de urbanización.

-Elaboración de pliegos de condiciones y procedimiento para la adjudicación del contrato de ejecución de obras de urbanización, análisis de ofertas, redacción de contratos, negociaciones, etc.

-Gestión de venta de parcelas urbanizadas.

Y para ello se han confeccionado los siguientes expedientes y proyectos:

' a) Proyecto de Zona de Interés regional, con todos sus anejos (estudio de tráfico, impacto mediomabiental, infraestructuras, etc)'.

Y se concluye indicando que (f.-178):

' En consecuencia, el grado de ejecución de la Encomienda de Agoncillo, sobre un total considerado del 85% (al atribuirse el 15% a la gestión de venta) sería del 34%'.

Se indica en el Anexo IX, aportado, que en el Boletín Oficial de La Rioja de fecha 18-9-2007 (f.-Ž212) la exposición público de la Zona de Interés regional; en el de fecha 28-2-2008 (f.-213) la declaración de intereses supramunicipal y se determina el ámbito territorial del proyecto.

En este punto cabe dar por reproducido lo ya indicado en relación con los anteriores aportados y el valor que se le concede al informe pericial aportado por Aranade, criterio que debe ser mantenido y por no tanto no considerarse acreditado el nivel de desarrollo que se pretende haber alcanzado.

Por otra parte tal nivel de desarrollo choca con la propia informe que desde las entidades públicas se indica puesto que consta el Certificado de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja de fecha 30-11-2010 en el que en relación con la ZIR 'Lógica' de Agoncillo, se indica que (doc nº 10 contestación ):

'... una vez declarada el interés regional por el Consejo de Gobierno, la Comisión Permanente de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja de fecha 31 de marzo de 2008 adoptó el acuerdo de sacar este tema del orden del día, a propuesta del Sr. Presidente de la Comisión. Ante la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja no consta actuación alguna posterior a esta fecha, salvo la recepción y emisión de algunos informes...'.

c) Concepto indemnizatorio del 10%.

Tal como se ha venido indicando no cabe sino reiterar lo indicado en la sentencia recurrida añadiendo junto a la improcedencia de tal concepto la naturaleza de resolución por incumplimiento de Aranade y los términos de la estipulación 9.2ª.

D) Conclusión.

Por razón de Agoncillo se fija a favor de Aranade la cantidad de 81.297,25.-euros sin IVA

DECIMOTERCERO.- Devolución de avales.

a) Avales existentes.

Por la representación procesal de de Ader se impugna igualmente la sentencia en lo relativo a la obligación de devolución de los avales prestado por Aranade (apartados 71 a 78 de su impugnación).

En el Auto de Aclaración de fecha 28-11-2013 (f.-2260-2264) se procedió a aclarar parcialmente la sentencia indicando en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:

'... que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en los presentes autos en los siguientes términos:... Igualmente se completa el fallo de la sentencia, por la cual se condena a Ader a la devolución de los avales, salvo el correspondiente a la encomienda de Autol...'.

La argumentación soporte de tal resolución se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo (f.-2262-2263) en la que se indica en su parte final :

' En el caso presente, únicamente consta incumplimiento en cuanto a la encomienda de Autol, como se dijo en la sentencia, de manera que no medió incumplimiento en el resto de las encomiendas, por lo que procede la devolución de los avales prestados para las mismas. Por tanto procede completar la sentencia con el anterior razonamiento y su fallo, añadiendo la condena a Ader a la devolución de los avales depositados, a excepción del correspondiente a la encomienda de Autol'.

Constan en el procedimiento y figura como concreta pretensión de Aranade en su demanda la devolución de los originales de los avales cuyas copias se indicaban como documentos nº 4, 7, 9, 11 y 13 de la demanda.

El indicado en el documento nº 4 (f.-87-88) se corresponde con el aval concedido por Caja Rioja en fecha 3-11-2005 por importe de 3.000.-euros, en razón del Contrato de Asistencia de 18-11-2005.

Aval que estará en vigor hasta que:

'... Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada, o quien en su nombre sea habilitado legalmente para ello, autorice su cancelación o devolución'

El indicado en el documento nº 7 (f.-93) también de Caja Rioja y de fecha 15-12-2006 por importe de 100.000.-euros se refiere a:

'... por la gestión integral de la actuación industrial delimitación de zona de interés regional 'La Maja' en Arnedo (La Rioja) en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja 'Ader Infraestructuras Industriales, Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005...'

Aval que estará en vigor hasta que:

'... Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada, o quien en su nombre sea habilitado legalmente para ello, autorice su cancelación o devolución'.

El indicado en el documento nº 9 (f.-97-98) también de Caja Rioja y de fecha 3-3-2006 por importe de 16.430.-euros se refiere a:

'... por la gestión integral de la actuación industrial a desarrollar en el municipio de Autol (La Rioja), en el sector S.2 de acuerdo al plan parcial de desarrollo del mismo, ante Ader InfraestructurasIndustriales Sociedad de responsabilidad Limitada...'.

Aval que estará en vigor hasta que:

'... Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada, o quien en su nombre sea habilitado legalmente para ello, autorice su cancelación o devolución'.

En el indicado documento nº 11 (f.-102) también de Caja Rioja y de fecha 15-12-2006 por importe de 125.000.-euros se refiere a:

'... por la gestión integral de la actuación industrial sobre fincas clasificadas actualmente como suelo no urbanizable del planeamiento general del municipio de Calahorra (La Rioja) en cumplimiento del contrato de asistencia técnica para la gestión integral de la sociedad pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja'Ader Infraestructuras Industriales, Sociedad de Responsabilidad Limitada' suscrito en Logroño el día 18 de noviembre de 2005...'.

Aval que estará en vigor hasta que:

'... Ader Infraestructuras Industriales Sociedad de responsabilidad Limitada, o quien en su nombre sea habilitado legalmente para ello, autorice su cancelación o devolución'.

El destino procedente respecto de la garantía aparece diseñado, en función de la causa de resolución , desde un primero momento ya en el Pliego de condiciones, ya en el Contrato de Asistencia ya en las Encomiendas expresas de la sin antecedentes penales manera.

En el propio Pliego (doc nº 1, contestación demanda ), lo referido a la resolución del mismo, previsto en su cláusula 12ª, se indicaba :

' 12. Incumplimiento del contrato y rescisión.

12.3. En cualquier caso, la resolución del contrato por causas imputables al adjudicatario lleva consigo:

d) La pérdida de la garantía.'.

En el Contrato de Asistencia (f.-82-86, y doc nº 2, contestación), también se contemplaba en su cláusula novena la posibilidad de resolución del contrato y se indicaba.

' Novena.- 1º) En caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que no deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL de sus obligaciones contractuales la liquidación del contrato se efectuará del siguiente modo:

c).- Se devolverá la garantía depositada'.

Y también que :

' 2º) En el caso de que Ader Infraestructuras Industriales SRL, decida resolver el presente contrato por causas que deriven del incumplimiento por parte de la mercantil Aranade SL, de sus obligaciones contractuales:

d).-Aranade SL perderá la garantía solicitada'.

Tal y como se ha indicado en anteriores apartados se hace necesario atender al contenido de las respectivas cláusulas recogidas en cada Encomienda expresa, las cuales responden todas ellas al mismo patrón y así se establecía en las mismas respecto del aval específico:

' Quinta.- 1. En cumplimiento y al amparo de lo dispuesto en la estipulación Undécima del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, Aragón Navarra de Gestión SL, constituirá a favor de Ader Infraestructuras Industriales SRL, una garantía complementaria por importe de....

2.- Esta garantía complementaria responderá del exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo, de conformidad con las estipulaciones del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, y será devuelta por Ader Infraestructuras Industriales SRL, a la terminación de la actuación industrial previa conformidad de ésta.

3.- En caso de resolución del contrato, se dará a esta garantía complementaria el destino establecido en la estipulación Novena del contrato de 18 de noviembre de 2005, en función de la causa de resolución[...].

Septima.- Sin perjuicio de la facultad de resolución recogida en la estipulación Novena del contrato suscrito el 18 de noviembre de 2005, el incumplimiento por Aragón Navarra de Gestión SL, de las funciones y obligaciones asumidas por esta mercantil en virtud del presente Acuerdo en los términos del citado contrato, dará lugar a la pérdida de la garantía complementaria'.

De manera que, sin perjuicio de la vinculación al '... exacto cumplimiento de lo dispuesto en el presente Acuerdo...' en todas las Encomiendas señaladas, debe también diferenciarse el destino en función de que la resolución sea o no por incumplimiento de Aranade de los términos del contrato.

b) Causas de resolución y destino de los avales.

De lo ya expresado en anteriores apartados cabe concluir que existe una Encomienda que se procede a la resolución sin causa de incumplimiento que es la correspondiente a Arnedo 'La Maja' con fecha 28-5-2009 (f.-107, y demanda reconvencional, doc nº 21) mientras que el resto de las Encomiendas se entiende que se procede a su resolución por incumplimiento de Ader de fecha 28-1-2010 (doc nº 22 demanda reconvencional).

Consecuencia de lo anterior es que se mantiene lo señalado en la sentencia recurrida en cuanto a la devolución del Aval correspondiente a la Encomienda de Arnedo 'La Maja', así como mantener la retención sobre el aval correspondiente a Autol, así como que se revoca la sentencia recurrida a los efectos de denegar la devolución del resto de los avales señalados.

DÉCIMOCUARTO.- Conclusiones finales.

En atención a lo que se ha desarrollado en los aparados anteriores procede fijar finalmente las cantidades que respectivamente se adeudan entre las partes.

a) Ader adeuda a Aranade: 578.032,57.-euros.

Agoncillo 81.297,25.-euros sin IVA.

Calahorra 61.878,61.-euros sin IVA.-euros sin IVA.

Ribafrecha 31.404,69.-euros sin IVA.

Autol 60.903,78.-euros sin IVA.

Arnedo 342.548,24 (39.823,14+174.958,68.+127.766,42).

b) Aranade debe abonar a Ader: 2.723.242,38.-euros

Autol 2.642.778,81.-euros sin IVA.

Autol 80.463,57.-euros.

c) UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA debe abonar a Ader 117.008,12.-euros sin IVA.

d) en atención a lo anterior y procediendo la compensación entre las cantidades fijadas en la relación Aranade con Ader se fijan las siguientes cantidades finales:

Aranade debe abonar a Ader: 2.723.242,38.-euros

Ader adeuda a Aranade: 578.032,57.-euros.

Tras compensación Aranade debe abonar a Ader 2.145.209,81.-euros.

Cantidades a las que se deben añadir los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.

e) Sobre el IVA aplicable.

Al respecto recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que en el ámbito de la jurisdicción civil queda limitado a la procedencia o improcedencia del IVA en función de la relación jurídico privada entre los litigantes, sin resolver las cuestiones jurídico tributarias correspondientes a otro orden jurisdiccional ( SSTS 31-5-2006 , 7-11-2007 ), existiendo ciertamente en el ámbito tributario, tal y como se explicó en prueba testifical por los Auditores de Ader, los mecanismos legales para la regulación del IVA correspondiente y así se indicó por el representante de Expertos Independientes Auditores SL, quien manifestó (1:11.:47, 2ª vg) que una vez haya sentencia, habrá que adoptar las medidas previstas en la legislación fiscal para regularizar la situación.

DÉCIMOQUINTO.- Sobre las costas procesales.

En atención a las circunstancias de hecho en cuanto a la valoración de la prueba, atendiendo al volumen y complejidad de las periciales, así como igualmente a las diversas cuestiones interpretativas suscitadas sobre los contratos que regían las relaciones entre las partes, aspecto fundamental en cuanto a las obligaciones que cada parte asumía, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aranade, así como desestimando el recurso de apelación de Arascón Vías y Obras SA, y estimando parcialmente el recurso de apelación de Ader contra la sentencia de fecha 30-9-2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 1552/2010, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 145/2014 debemos revocarla parcialmente, y en su consecuencia se procede a fijar las siguientes cantidades:

Aranade debe abonar a Ader 2.145.209,81.-euros.

UTE Vías y Obras de Navarra SA y Arascón Vías y Obras SA debe abonar a Ader 117.008,12.-euros.

Cantidades que generaran el IVA correspondiente.

Cantidades a las que se deben añadir los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial.

Se mantiene lo señalado en la sentencia recurrida en cuanto a la devolución del Aval correspondiente a la Encomienda de Arnedo 'La Maja', así como mantener la retención sobre el aval correspondiente a Autol, y se revoca la sentencia recurrida a los efectos de denegar la devolución del resto de los avales señalados.

Sin imposición de costas procesales en esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.