Sentencia Civil Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 284/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00047/2016

Rollo Núm. ...............284/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Quintanar de la Orden.-

Incapacitación Núm. 347/2014.-

SENTENCIA NÚM. 47

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 284 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el juicio de incapacitación núm. 347/14, en el que han actuado, como apelante Dolores , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Gallego y defendida por el Letrado Sr. Nieto Moreno; y como apelado, Pelayo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gamero Isaac y defendido por el Letrado Sr. Panduro Aragonés; con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 26 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' En virtud de todo lo anterior, ESTIMO la solicitud de incapacidad parcial ejercitada por el Ministerio Fiscal y DECLAROLA INCAPACIDAD PARCIAL D. Pelayo .Se acuerda la rehabilitación de la patria potestad de sus padres, asumiendo la condición de curador el padre en relación a los siguientes extremos:

· Supervisar el tratamiento médico al que ha de estar sometido D, Pelayo .

· Asistirle en todos los actos de administración y disposición sobre sus bienes.

Asimismo, ambos padres intervendrán, previa autorización judicial en los siguientes actos:

1° Para internar al incapaz en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial.

2.° Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.

3.° Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el incapaz estuviese interesado.

4.° Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades.

5.° Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.

6° Para entablar demanda en nombre del incapaz, salvo en les asuntos urgentes o de escasa cuantía.

7.° Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años.

8.° Para dar y tomar dinero a préstamo.

9.° Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del incapaz.

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el incapaz.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dolores , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recure en apelación la sentencia que en fecha veintiséis de marzo de dos mil quince dictó el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Quintanar por la que se declaraba la incapacidad parcial de Pelayo determinando la necesidad de supervisión del seguimiento de los tratamientos médicos y para asistirle en actos de administración y disposición de sus bienes. Asimismo se nombraba a Jose Luis , padre del incapacitado, como curador.

El primero de los motivos de recurso denuncia una nulidad de lo actuado porque el presente procedimiento se inició a instancias de la recurrente y sin embargo ha sido tenido como demandada, con lo que no se acordó, a pesar de su petición, la suspensión del procedimiento con el fin de que le fuera reconocido el derecho de justicia gratuita.

No es cierto lo que se afirma en torno a la consideración de parte de la recurrente. El procedimiento se inició por demanda interpuesta por la apelante ante un juzgado que carecía por completo de competencia territorial y al ser emplazado el demandado se alegó tal circunstancia, lo que motivo que por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Alcobendas, al que se había turnado la demanda, se declarase su falta de competencia y se declarase la de los juzgados de Quintanar de la Orden.

Recibidos los autos en el Juzgado número Uno se dictó, en fecha siete de julio de dos mil catorce, decreto en el que se admitía a trámite la demanda y se acordaba dar traslado al demandado, el presunto incapaz en ese momento, y al Ministerio fiscal.

Por el demandado se presentó solicitud de reconocimiento del derecho a litigar con el beneficio de justicia gratuita y se acordó, por auto de cinco de septiembre, que se suspendiera la tramitación hasta tanto se resolvía sobre la petición. Una vez se dictó la resolución correspondiente se informó al demandado del resto del plazo que le quedaba para contestar a la demanda, providencia de veinticuatro de octubre.

Tras varios intentos de notificación del decreto de admisión a trámite de la demanda a la recurrente, en fecha veinticuatro de noviembre se presentó contestación a la demanda y por decreto de veintisiete de enero se acordó tener por contestada a la demanda y se citó a las partes para la celebración de la vista oral.

Por diligencia de ordenación de tres de marzo se acordó no suspender el procedimiento por no haber solicitado la actora la suspensión en el plazo de tres días siguientes a recibir la notificación de la interposición de la demanda. Notificada la misma no se interpuso recurso contra ella.

El art. 227,1 de la L.E.C . establece que la nulidad de las actuaciones se ha de hace valer por medio de los recursos lo que, en este caso, implicaba que debió interponerse contra la resolución que le denegaba la suspensión del procedimiento en tanto se resolvía sobre su petición de reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, y al no hacerlo no puede ahora reproducir la cuestión en esta alzada.

Y aun más, para que proceda la declaración de nulidad de actuaciones se ha de generar una indefensión real y en este caso salvo la proposición de prueba que ha sido denegada en esta alzada, no se habría causado perjuicio efectivo alguno y tampoco por esa imposibilidad porque, era de todo punto impertinente la averiguación patrimonial de Pelayo y de su padre. El informe acerca de la enfermedad y estado psíquico de Pelayo ya consta elaborado y no se aportaba ningún otro; por cierto se habla de menor, y quizá de ahí alguna petición extravagante a este procedimiento, cuando se trata de un mayor de edad. Y en cuanto al resto de documentos, cuyo contenido se detalla además de que no demuestran que la recurrente se preocupe más por el hijo, tampoco probarían que el interés del incapaz esté mejor protegido si es ella designada curador. Y en fin el informe pericial último solo pretende sustraer a esta Sala sus funciones, en especial la decisión de cual de los padres puede ejercer en mejor condición para el demandado la curatela; un informe que afirme cual de los dos padres puede ejercer la curatela sin duda es parcial y se pronuncia sobre un extremo que es el objeto de decisión de la Sala.-

El motivo se desestima.

Es importante señalar cual es el objeto de este recurso. En su escrito además de la petición de nulidad se articulan de forma subsidiaria dos peticiones, la primera el nombramiento de curador en la persona de la recuente y de forma subsidiaria la guarda y custodia compartida, es en este punto en donde cobra sentido lo que antes se dijo acerca de la afirmación de que se trata de un menor de edad que en recurso se hace.

Pues bien, la tercera es una petición que no puede formular. No estamos ante el supuesto de un menor de edad, respecto del que se contempla la guarda y custodia compartida.

Dado que se trata de una persona mayor de edad respecto de la que se pide la declaración de incapacidad lo que se prevé es el nombramiento de una persona que hasta donde no llegue la capacidad del demandado complemente la misma en aras a conseguir lo mejor para él. La juez a quo acuerda rehabilitar la patria potestad, que de acuerdo con lo que se establece en el art. 171 del Código Civil ha de ser ejercida por ambos padres dado que no se ha establecido en la sentencia de instancia ningún hecho que pudiera dar pie a que se privara a alguno de ellos. Y establece una curatela porque la incapacidad declarada es solo parcial, señalando cuales son los actos de la vida cotidiana o extraordinarios a la misma que Pelayo no puede realizar por sí solo. Sin embargo nada dice acerca de que no pueda por sí decidir con que padre estar, en ese punto se ha de estar al principio de que se presume capacidad en tanto no se demuestre lo contrario y así se establezca en una resolución judicial.

A ello se ha de sumar que nunca en su demanda se pidió, siquiera como subsidiaria, el establecimiento de ese régimen de guardia y custodia, con lo que se trata de una pretensión nueva que no puede ser traída a esta alzada. Y en fin, es lo que en el momento en que se decretó el divorcio tanto la apelante cuando su ex esposo habían pactado en el convenio regulador, la guarda y custodia para el padre con la libertad total del entonces menor para relacionarse con su madre

Por tanto la petición de guarda y custodia compartida va en contra de lo pedido inicialmente y de lo que la sentencia ha declarado, y no se discute en el recurso, acerca de la capacidad de Pelayo .-

SEGUNDO:En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba porque estima que el nombramiento de curador en la persona del padre se demuestra, con las pruebas que la parte ha propuesto, como menos beneficioso para Pelayo .

Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha dicho con reiteración que no puede basarse en una interpretación parcial que la parte haga de cual debió ser el resultado al que debió llegarse sino que se ha demostrar una auténtica equivocación o error. Asimismo también hemos dicho que el recurso de apelación no se configura como un segundo juicio por lo que no puede pedirse que el tribunal de apelación valore las pruebas como si de la primera instancia se tratase.

Pues bien, en este caso lo que la parte recurrente pretende es justamente que esta Sala haga suya la valoración que de la prueba realiza y con ello concluya que para los intereses de Pelayo es mejor que la curatela la ejerza la recurrente.

Sería un contrasentido que partiendo de la libertad total de Pelayo para decidir con cual de los dos padres desea vivir, dado que en este punto su capacidad no se ha modificado, se nombrase curador a quien no tiene consigo al demandado. Forzoso es concluir que a los fines del beneficio del incapaz se puede ejercer mejor la curatela por la persona con la que conviva que no con alguien con quien no convive y en este punto ha sido muy claro Pelayo al decir que desea seguir viviendo con su padre, lo que esta Sala no puede cambiar porque su capacidad no ha sido limitada en este punto.

Y a ello hemos de añadir que tampoco se aprecia de los documentos que se citan en el recurso que pueda estar mejor atendido en sus necesidades con la madre que con el padre. El documento dos no es más que una denuncia, por tanto no prueba nada, solo el hecho de haberla realizado sin que pueda traerse como verdad lo que se dijo ante la guardia civil.

En cuanto al resto de documentos parece que debe existir un error porque en el procedimiento no consta ninguno de ellos. Así el documento tres de la demanda es la certificación de inscripción de nacimiento, el cinco es la notificación del grado de discapacidad que se la aprecia, el seis es un informe médico que detalla la enfermedad que padece Pelayo y no constan más documentos. A buen seguro los que se recogen en el escrito de recurso son los que pretendió aportar en esta instancia, y que no fueron admitidos, pero aun cuando así sea mal puede existir error en la valoración de una prueba que la juez a quo no ha tenido ocasión de examinar y analizar.

El motivo, por tanto, también se desestima

TERCERO:No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causada en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dolores , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, con fecha 26 de marzo de 2015, en el procedimiento de incapacitación núm. 347/14, de que dimana este rollo, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de este recurso

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-