Sentencia CIVIL Nº 47/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 478/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00047/2017

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

002

N.I.G.06083 41 1 2016 0000198

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000038 /2016

Recurrente: Juan Alberto

Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO

Abogado: DIEGO PABLO CASTILLO GUIJARRO

Recurrido: Carlos , Rosaura

Procurador: YOLANDA CORCHERO GARCIA, YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado: ,

SENTENCIA NÚM.47/17

ILMOS. SRES................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso civil número 478/2016.

Procedimiento ordinario 38/2016.

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida.

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En la ciudad de Mérida, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso dimanante del procedimiento ordinario 38/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida, siendo parte apelante don Juan Alberto , que ha comparecido representado por el procurador don Luis Felipe Mena Velasco y defendido por el letrado don Diego Castillo Guijarro; y parte apelada, don Carlos y doña Rosaura , representados por la procuradora doña Yolanda Corchero García y defendidos por la letrada doña Verónica Rincón Simón.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida, con fecha 3 de octubre de 2016, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador ante los tribunales Sra. Corchero García en nombre y representación de Carlos y Rosaura frente a Juan Alberto , condeno a Juan Alberto a abonar a Carlos y Rosaura la cantidad de 210.627,06 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Se imponen las costas al parte demandada".

SEGUNDO.Contra la expresada resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de don Juan Alberto .

TERCERO.Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Una vez formulada oposición por don Carlos y doña Rosaura , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras ello se señaló el 11 de enero de 2017 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los hechos relevantes:

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan los siguientes:

a) Don Carlos y doña Rosaura son los padres del niño Silvio , nacido el NUM000 de 1993.

b) Silvio , sobre las 23.45 horas del día 26 de agosto de 2005, cuando se encontraba jugando en el parque Gamonal (conocido también como de la DIRECCION000 ) de DIRECCION001 (Badajoz), tropezó con un alambre que delimitaba la zona de setos y que rodeaba una farola de alumbrado público. Cuando con sus piernas, a la altura de las espinillas, tocó el alambre, sufrió una descarga eléctrica, falleciendo sobre las 00.30 horas del día siguiente en el hospital de Mérida por síndrome asfíctico producido por electrocución.

c) La electrocución, con probabilidad, tuvo lugar por el defectuoso estado de la propia instalación eléctrica del parque -instalación cuya conservación y mantenimiento estaba adjudicada por el Ayuntamiento de DIRECCION001 a la empresa 'Hijos de Jacinto Guillén, SL'-, en conjunción con el hecho de haber tendido un alambre metálico entre una farola y un banco con estructura de hierro con intención de guiar unos setos.

d) Tras el fallecimiento, el letrado don Juan Alberto se encargó de llevar la defensa de don Carlos y doña Rosaura , los padres del niño.

e) Con motivo del siniestro, se siguieron las diligencias previas 1256/2005 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida.

El 31 de agosto de 2005 don Carlos , bajo la asistencia de don Juan Alberto , se personó en tales diligencias para ejercitar las acciones penales y civiles pertinentes derivadas del fallecimiento de su hijo.

El 5 de enero de 2006, mediante escrito presentado en esas diligencias previas y firmado por don Juan Alberto , don Carlos formuló denuncia expresa contra los siguientes sujetos: primero, contra el representante legal de la empresa encargada del suministro eléctrico de la localidad de DIRECCION001 , 'Hijos de Jacinto Guillén Distribuidora Eléctrica, SLU'; y segundo, contra la persona o personas encargadas del mantenimiento del alumbrado público y de los jardines del Ayuntamiento de DIRECCION001 . En dicho escrito, se interesó que ambas entidades fueran requeridas para que facilitaran el nombre de la persona física que ostentara representación y cargo, y que con el carácter de denunciados fueran citados para la celebración del juicio de faltas. Esta petición fue rechazada por el Juzgado al haberse dictado auto el 20 de diciembre de 2005 acordando ya la apertura de juicio de faltas.

El 21 de febrero de 2006, para el esclarecimiento de los hechos, don Juan Alberto solicitó al Juzgado que se tomara declaración a don Ovidio , encargado de jardines de DIRECCION001 y persona que supuestamente ejecutó los trabajos de colocar el alambre a través de los setos y atarlos a la farola y el banco.

El 17 de octubre de 2006 don Juan Alberto presentó escrito oponiéndose a la petición del Ministerio Fiscal, que pretendía la nulidad de las actuaciones por no practicarse en forma las notificaciones a todas las partes interesadas. A través de este escrito, se reprodujo la petición de que se citara a declarar a Ovidio .

El 10 de noviembre de 2006 el Juzgado de Instrucción estimó el recurso de reforma planteado por don Gaspar contra el auto de 20 de diciembre de 2005 por el que se acordaba la incoación de juicio de faltas.

El 6 y 7 de febrero de 2007 el Juzgado de Instrucción remitió oficios a la Dirección General de Industria de la Junta de Extremadura requiriendo, entre otras cosas, la autorización dada al Ayuntamiento de DIRECCION001 para la puesta en funcionamiento del alumbrado público del parque municipal, copia de los requerimientos de subsanación de defectos de dicha instalación de alumbrado público dirigidos al Ayuntamiento de DIRECCION001 y la autorización dada al ayuntamiento para restablecer el servicio de alumbrado.

El 31 de mayo de 2007 esta sección 3ª de la Audiencia Provincial confirmó el auto de 14 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción -por el que se acordó el sobreseimiento provisional respecto de los representantes legales de 'Hijos de Jacinto Guillén, Distribuidora Eléctrica, SL'- y también el auto de 6 de febrero de 2007 que denegó en parte distintas diligencias de prueba interesadas por el imputado don Gaspar .

El 12 de junio de 2007 don Juan Alberto interesó otra vez del Juzgado la declaración de don Ovidio . También amplió la petición a don Daniel -supuesto testigo de calambrazos previos de las farolas y persona que comunicó al Alcalde tal circunstancia- y a don Hilario .

El 11 de julio de 2007, con la presencia de don Juan Alberto , se tomó declaración judicial a don Ovidio .

Por auto de 1 de diciembre de 2008, el Juzgado de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional de la causa y su archivo, argumentando que, pese a las numerosísimas diligencias practicadas, no podía achacarse a don Gaspar un deber de cuidado socialmente reprochable.

El 3 de diciembre de 2008, firmado por don Juan Alberto , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por don Carlos . En tal escrito se hizo constar que existía responsabilidad penal, entre otros, del responsable del Ayuntamiento de DIRECCION001 encargado del mantenimiento del alumbrado público y de sus jardines. Literalmente se exponía lo siguiente:"...debe considerarse al menos de imprudencia grave merecedora de responsabilidad criminal. Del mismo modo, que el responsable del Ayuntamiento de DIRECCION001 por mantener en pésimo estado el alumbrado público en el DIRECCION000 o Gamonal, careciendo las farolas de aislamiento y de protección diferencia activa a pesar de las recomendaciones efectuadas por la Dirección general de Ordenación Industrial, Energía y Minas, pues un mínimo mantenimiento hubiera sido bastante para que las farolas no hubieran servido o ayudado a dar corriente al cable colocado en el seto y con el que colisionó el menor, el cual al tocar el banco de hierro recibió la descarga eléctrica que lo mató".

En su auto de 27 de enero de 2009, el Juzgado de Instrucción desestimó el recurso de reforma. En dicha resolución se hizo constar entre otras cosas lo siguiente:"Alega el recurrente la existencia de indicios racionales de criminalidad en la conducta de Gaspar , Federico y del Ayuntamiento de DIRECCION001 ...Del mismo modo el Ayuntamiento de DIRECCION001 por el pésimo estado del alumbrado público. Al respecto, en primer lugar significar que el ayuntamiento, obviamente como corporación local, nunca ha sido imputado en este procedimiento...En conclusión, procede desestimar el recurso, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o patrimoniales administrativas en que pudieran haber incurrido el imputado o el ayuntamiento".

El 9 de febrero de 2009, en el trámite de alegaciones del recurso de apelación, don Juan Alberto insistió en la responsabilidad penal de don Gaspar , don Federico y del responsable del Ayuntamiento de DIRECCION001 encargado del mantenimiento del alumbrado público y de sus jardines.

Por auto de 30 de abril de 2009, esta propia Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y ordenó la continuación de las diligencias previas.

El 14 de julio de 2009 el Juzgado de Instrucción reputó falta los hechos y acordó la incoación de juicio de faltas. El 27 de julio de 2009, asistiendo a don Carlos , don Juan Alberto interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación para que las diligencias previas continuaran por los trámites del procedimiento abreviado por un posible delito de homicidio por imprudencia del artículo 142.1 del Código Penal . Argumentó que la existencia de electricidad en el alambre y farolas del parque provenía de un almacén de la vivienda de don Gaspar y era consecuencia de la incorrecta instalación llevada a cabo por don Federico . Insistió también en la responsabilidad penal del encargado de mantenimiento del alumbrado público de Ayuntamiento de DIRECCION001 y, en su defecto, atribuyó a dicho ente local la condición de responsable civil subsidiario.

El Juzgado de Instrucción, por auto de 30 de septiembre de 2009, desestimó el recurso de reforma. El juez consideró que existían indicios racionales de criminalidad contra don Gaspar pero que su conducta era conceptuable como imprudencia leve.

En el recurso de apelación contra dicho auto, de 8 de octubre de 2009, don Juan Alberto volvió a reproducir que los hechos eran tipificables como delito y no solo frente a don Gaspar sino también contra don Federico y el responsable del Ayuntamiento de DIRECCION001 .

La Audiencia Provincial, por auto de 6 de abril de 2010, desestimó el recurso de apelación.

El 27 de junio de 2010 don Juan Alberto interesó del Juzgado que se requiriera al Ayuntamiento de DIRECCION001 a fin de que informara sobre si en 2004 estaba vigente el mismo contrato de mantenimiento del alumbrado público del año 2005.

f) El 17 de mayo de 2011, tras el correspondiente juicio de faltas, el Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida dictó sentencia por la absolvió a los acusados don Federico y Gaspar . Don Gaspar era el dueño de una vivienda situada a más de 100 metros del lugar del accidente, vivienda que supuestamente era susceptible de originar una derivación eléctrica hacia el parque. Y don Federico era el responsable de la instalación eléctrica de dicha casa. Fueron absueltos porque se descartó que la pequeña derivación de la mencionada vivienda tuviera relación causal con la electrocución del menor.

g) Don Carlos , doña Rosaura y los hermanos don Carlos y don Jacinto , asistidos por don Juan Alberto , presentaron reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 , que la desestimó por resolución de 13 de diciembre de 2011.

h) En 2012, los arriba citados interpusieron recurso contencioso-administrativo, del que conoció el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Mérida, procedimiento ordinario 5/2012 contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 e 'Hijos de Jacinto Guillén, SL'. Tras el correspondiente traslado del expediente administrativo, se interpuso la demanda, que fue admitida a trámite por el Juzgado. También se personó 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de seguros y reaseguros, SA', entidad con la que el Ayuntamiento de DIRECCION001 tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil. Tanto el Ayuntamiento de DIRECCION001 como la aseguradora alegaron en primer lugar la existencia de prescripción de la acción. Con carácter subsidiario sostuvieron que el accidente no tenía relación con la actuación de la Administración o con el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Alegaron que la conducta de terceros, particulares, implicó la generación de un riesgo, de modo que no es posible hablar de nexo causal entre el acto normal o anormal de la Administración y el daño. En su escrito de resumen de prueba, los demandantes citaron la sentencia del TSJ de Extremadura 1095/2012, de 10 de julio , en la que, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aludía a la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad patrimonial administrativa. Bajo el principio de laactio nata, la sentencia mencionada sostenía que la prescripción de un año del artículo 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo no corre en los casos en que el proceso penal está encaminado a la fijación de los hechos y abre un interrogante sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial.

i) El Juzgado de lo Contencioso-administrativo, por sentencia de 3 de diciembre de 2012, desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por don Carlos y doña Rosaura y sus dos hijos, confirmó la resolución del Ayuntamiento de DIRECCION001 y condenó en costas a los recurrentes. La sentencia consideró prescrita la acción al entender que el proceso penal no produjo interrupción alguna, porque el procedimiento nunca se dirigió contra el ayuntamiento ni contra ningún empleado suyo, citando a tal fin el artículo 146.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento administrativo Común.

j) Tras esta sentencia, don Carlos y doña Rosaura renunciaron a los servicios de don Juan Alberto . El 13 de diciembre de 2012 el letrado comunicó al Juzgado de lo Contencioso-administrativo dicha renuncia al objeto de que se suspendiera el procedimiento hasta tanto se designara nuevo abogado. Por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2012, el Juzgado ordenó requerir a don Carlos y doña Rosaura el nombramiento de nuevo letrado, con la advertencia de que el plazo para recurrir en apelación vencía el 8 de enero de 2013.

k) don Carlos y doña Rosaura contrataron nuevo letrado, don Antonio Carretero, y no recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo.

l) El 19 de diciembre de 2012 don Carlos y doña Rosaura promovieron acto de conciliación en el Juzgado de Paz de DIRECCION001 frente a don Ovidio , la compañía aseguradora CASER, 'Hijos de Jacinto Guillén Distribuidora Eléctrica, SLU', don Gaspar y el Ayuntamiento de DIRECCION001 . El acto de conciliación se celebró sin avenencia el 30 de enero de 2013.

m) El 12 de noviembre de 2013 don Carlos y doña Rosaura presentaron demanda de juicio ordinario por responsabilidad extracontractual contra don Ovidio , la compañía aseguradora CASER, 'Hijos de Jacinto Guillén Distribuidora Eléctrica, SLU' y don Gaspar . Este procedimiento dio lugar a los autos de juicio ordinario 684/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida y terminó por sentencia de 6 de abril de 2015 , que fue desestimatoria al apreciarse también la prescripción de la acción.

n) El 30 de octubre de 2015 don Carlos y doña Rosaura presentaron papeleta de conciliación frente a don Juan Alberto . La conciliación se celebró sin éxito el 2 de diciembre de 2015 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida.

ñ) El 3 de febrero de 2016 don Carlos y doña Rosaura interpusieron demanda de reclamación de 210.627,06 euros contra don Juan Alberto por responsabilidad civil por incumplimiento contractual. El 3 de octubre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida dictó sentencia y condenó a don Juan Alberto a pagar dicha cantidad, más los intereses legales y las costas.

SEGUNDO.Planteamiento del recurso.

Don Rosaura pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se desestime la demanda y se le absuelva del pago de cantidad alguna.

Niega haber incurrido en responsabilidad civil porque considera que no ha vulnerado lalex artis. Combate sobre todo la premisa de la que parte tanto la demanda como la sentencia: que la apreciación de la prescripción de la acción administrativa sea una cuestión irrefutable y que esa prescripción sea resultado de la actuación culposa del letrado recurrente.

El primer y principal motivo del recurso es la inexistencia de actuación que vulnere lalex artispor parte del letrado y la ausencia del primer requisito para apreciar la responsabilidad civil contractual o extracontractual, a saber, la existencia de una acción u omisión culposa.

Don Juan Alberto , ante todo, resalta las especiales circunstancias del caso cuya defensa le fue encomendada. Fue el desgraciado y luctuoso accidente que sufrió en 2005 el hijo de sus clientes. Falleció por electrocución en un parque de DIRECCION001 . Para el recurrente, la sentencia de instancia yerra al prejuzgar las responsabilidades de este suceso. Entiende que el caso no era inicialmente tan sencillo como para que la línea de defensa estuviera de antemano clara. Alude a las diligencias previas que se siguieron sobre el caso, destacando su activa implicación como letrado a lo ancho y largo del proceso penal que se siguió al efecto. Niega la inactividad que se le atribuye de contrario. Esa investigación judicial culminó con un juicio de faltas dirigido contra el propietario de una vivienda próxima y su electricista, ambos como presuntos responsables de una falta de homicidio por imprudencia leve. La sentencia de 17 de mayo de 2011 del Juzgado de Instrucción número 1 de Mérida absolvió a los dos acusados.

A raíz del fin del proceso penal, añade el recurrente, es cuando decide ejercer una acción por responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 . Don Juan Alberto defiende que el ejercicio de dicha acción tras el proceso penal por sentencia absolutoria no constituye negligencia punible alguna del letrado.

Y al hilo de este primer motivo, don Juan Alberto articula un segundo motivo: indebida asunción como cierta e indiscutible de la declaración de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. El recurrente hace un extenso discurso jurídico sobre la interrupción de la acción por responsabilidad patrimonial cuando hay un proceso penal previo. Destaca que el artículo 146.2 de la antigua Ley 30/1992 establece una excepción a la regla de la no suspensión: que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Don Juan Alberto señala que es justo el caso. También cita el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el letrado recurrente invoca la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil del abogado, que exige la pérdida de oportunidades. Echa en falta que los actores no agotaran la vía contencioso-administrativa. Indica que la decisión del Juzgado de lo Contencioso-administrativo se podía haber enmendado de haberse planteado el pertinente recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Entiende que el eventual daño podría no existir de presentarse dicho recurso, recurso que él no pudo instar al prescindir los hoy demandantes de sus servicios.

Los dos últimos motivos del recurso versan sobre el daño. Uno sobre su falta de acreditación por la inexistencia de pérdida de oportunidades y otro, subsidiario del anterior, sobre su cuantificación.

TERCERO.Oposición de don Carlos y doña Rosaura .

Los recurridos, tras referir de forma detallada el curso de los acontecimientos, hacen suya la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo y hacen hincapié en que, en ningún momento de las actuaciones penales, ni durante el tiempo que surgieron los cauces de las diligencias previas, ni una vez se reputaron falta los hechos objeto de las mismas, la acción penal se dirigió contra el Ayuntamiento, como responsable civil subsidiario, ni contra ningún empleado del mismo.

Achacan al letrado demandado no haber utilizado los medios a su alcance adecuadamente provocando la prescripción de la acción no solo contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 sino también contra la aseguradora de dicha entidad local. Consideran que don Juan Alberto corría con la carga de haber ejercitado las acciones contra el ayuntamiento, o al menos haber interrumpido la prescripción de las mismas. Sostienen que, con independencia de la posible responsabilidad de terceras personas, la del Ayuntamiento de DIRECCION001 estaba clara al haber tenido lugar la electrocución en un parque público. En esas circunstancias, los deberes de especialísima diligencia que se imponen al abogado exigían el inmediato ejercicio de acciones contra el Ayuntamiento.

Sobre la falta de interposición del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los recurridos argumentan que dicha sentencia era clara, contundente y correctamente fundamentada.

Consideran, en fin, que don Juan Alberto no presentó las oportunas reclamaciones dentro del plazo previsto para ello y que existe un nexo causal adecuado con la lesión, porque ya no hubo términos hábiles para el éxito del proceso (imputación objetiva) y porque ello fue producto de un descuido o desidia culpable (imputación subjetiva).

CUARTO.La responsabilidad civil del abogado.

Con carácter general, el Código Civil establece en su artículo 1101 que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo o negligencia. El abogado, como no podía ser de otra forma, en el cumplimiento de sus servicios, está sujeto a dicha responsabilidad. Es la suya una responsabilidad de naturaleza profesional, derivada del contrato que le liga con el cliente. La relación existente entre el cliente y el letrado es un arrendamiento de servicios. El artículo 1544 del Código Civil dispone que este tipo de contratación acarrea la obligación de prestar un servicio a cambio de un precio cierto.

En concreto, cuando se trata de un abogado, su obligación esencial consiste en llevar la dirección técnica de un proceso. En consideración a su pericia, a su cualificación profesional, el abogado está obligado a proteger los intereses jurídicos de su cliente. El Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 53, relaciona las obligaciones de los letrados e incluye la de cumplir, con el máximo celo y diligencia, guardando el secreto profesional, el encargo de defensa que le hubiera sido encomendado. Es decir, su cometido consiste en velar con los instrumentos jurídicos por los intereses del cliente en la esfera tanto judicial como extrajudicial. La defensa de los derechos e intereses de los clientes debe ser cumplida con el máximo celo y diligencia, mediante la aplicación de la ciencia y de las técnicas jurídicas, ateniéndose a las exigencias legales, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto. Se dice incluso que el deber de diligencia del abogado va más allá de la que es propia de un buen padre de familia. De ahí que todo incumplimiento contractual culpable genere la obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios causados, incluidos los morales.

Ahora bien, con ser verdad que la prestación de servicios por el abogado implica un deber de ejecución óptima del servicio contratado que presupone además una adecuada preparación profesional, no es menos cierto que, por regla general, esa obligación no es de resultado sino tan sólo de medios. Dicho con otras palabras, el abogado no asume el compromiso de ganar un pleito. Asume, por el contrario, el compromiso de poner todos los medios necesarios para que se pueda ganar, pero nada más. Como señala el Estatuto General de la Abogacía, el abogado debe llevar a cabo la defensa de su cliente con el máximo celo y pulcritud, realizando con diligencia las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado. Cumple actuando así. El resultado del pleito, entre otras cosas porque depende de la decisión de un tercero, no quita ni pone a su labor. El abogado, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002 , no garantiza el resultado de su labor, pero sí asume la obligación de desempeñarla bien y para ello, entre otras cosas, debe hacer lo siguiente: informar al cliente de los pros y los contras, del riesgo del asunto o conveniencia o no de la vía judicial; informar también de los costos y de la probabilidad del éxito o fracaso; desempeñar con lealtad y honestidad el encargo; observar de modo escrupuloso las leyes procesales; aplicar a la solución del problema los conocimientos técnicos propios de su profesión; etcétera. Eso sí, cuando no pone los medios o los pone de modo incorrecto, puede incurrir en responsabilidad civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001 y de 7 de abril de 2003 ).

El abogado, en fin, solo incurrirá en responsabilidad civil cuando obre con negligencia en su quehacer profesional y con ello cause un daño a su cliente. Pero el hecho de perder un juicio no presume la culpabilidad del abogado. Es el cliente quien debe probar que su letrado ha omitido la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales, atendidas las reglas técnicas de su especialidad comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo, sin que, por lo general, ese daño equivalga a la no obtención del resultado de la pretensión confiada. No se olvide, por lo demás, que un pleito se gana o se pierde en función de múltiples variantes y, ello, entre otras cosas, porque la decisión final depende de un tercero, el juez, quien, con independencia ya de su mejor o peor acierto, maneja una materia, el Derecho, donde no hay reglas matemáticas, donde no hay verdades absolutas y donde toda interpretación constituye una nueva creación y, por ende, tiene decisiva influencia la inspiración individual. No se olvide que la palabra 'sentencia', como lo indica la etimología, deriva de sentimiento, lo cual abunda en la idea de que la resolución de un pleito no es un puro y simple silogismo (véanse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 , de 8 de junio de 2000 y de 29 de mayo y de 12 de diciembre de 2003 ).

La jurisprudencia ha tenido ocasión de perfilar algunos de los deberes propios del abogado: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 ).

Por otra parte, la prueba del incumplimiento de tales obligaciones incumbe al cliente. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2007 ).

Y la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado deba entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 ).

QUINTO.La prescripción como causa de imputación objetiva.

Las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados o de procuradores derivan precisamente, en muchas ocasiones, por la falta de ejercicio de acciones en tiempo ante los tribunales, de modo que éstos no llegan a pronunciarse sobre el fondo.

La sentencia 447/2016, de 1 de julio , recuerda que una cosa es la prescripción y otra si el letrado actuó o no conforme a lalex artisen el desempeño de su actividad profesional. En dicha resolución se condenó por responsabilidad civil al letrado porque no interpuso la demanda en el plazo legalmente establecido para reclamar los daños que su cliente había sufrido en su vehículo tras un siniestro.

La sentencia 30/2016, de 4 de febrero , aprecia responsabilidad civil en el caso de un letrado al que se le encomendó la reclamación por los daños sufridos por un camión con motivo de un accidente de tráfico. Celebrado el correspondiente juicio de faltas y dictada sentencia absolutoria, el letrado no comunicó a su cliente tal sentencia, de modo que la acción civil prescribió.

SEXTO.Decisión de la sala en orden a la responsabilidad civil de don Juan Alberto .

La sentencia de instancia entiende que don Juan Alberto , al asumir la defensa de don Carlos y doña Rosaura , en la medida en que el fallecimiento del menor fue consecuencia de una electrocución producida junto a una farola de un parque público, no podía ignorar la posible responsabilidad del ayuntamiento, de modo que venía obligado ejercitar las acciones contra la Administración en el momento oportuno. Imputa al letrado hoy recurrente la culpa de que la acción contra el ayuntamiento prescribiera. Y concluye también que esa omisión frustró de forma relevante las expectativas indemnizatorias de los padres. El juez de instancia considera que la reclamación contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 , si se hubiera hecho en plazo, habría prosperado con mucha probabilidad.

El recurso, en lo que toca al alcance de la responsabilidad, debe estimarse en parte.

Ciertamente, tras un juicio retrospectivo del curso de los acontecimientos, podemos aceptar que la prescripción de la acción frente al Ayuntamiento de DIRECCION001 ha determinado la falta de satisfacción de las pretensiones de los padres del menor que, fatal y desgraciadamente, encontró la muerte en un parque municipal en 2005.

Ahora bien, después de un examen completo y exhaustivo de las actuaciones, visto eliterprocesal subsiguiente al luctuoso hecho, no podemos atribuir a don Juan Alberto , ni mucho menos, toda la responsabilidad de la frustración de las acciones que asistían a los padres del menor.

La intervención profesional del señor Juan Alberto , cuya misma realidad es indiscutible, se inició siguiendo los cauces podemos decir naturales en un supuesto de estas características. Estamos ante un suceso que, de entrada, presentaba claros indicios de ser constitutivo de un ilícito penal. La muerte de un menor por electrocución en un parque público, en principio, podía derivar de una posible imprudencia grave, máxime cuando fue resultado no de una gamberrada sino de una circunstancia tan banal como la de rozar con las piernas un simple alambre. El ejercicio de la acción penal, por tanto, desde el punto de vista jurídico, fue una elección justificada y adecuada.

Vía penal donde la actuación de don Juan Alberto fue desde luego diligente. En el fundamento jurídico primero, hemos dejado constancia del activo impulso procesal que desempeñó el letrado demandado. Su actuación fue prolija y acorde con los intereses que representaba. De ningún modo puede hablarse de pasividad o inactividad, todo lo contrario. Llama la atención, además, que don Juan Alberto tratara de agotar todas las líneas de investigación, pues, frente al criterio del juez instructor, que solo dirigió la investigación frente a terceras personas, ajenas a la Administración, intentó en todo momento que la acción penal se ampliara al propio Ayuntamiento de DIRECCION001 , en la persona de su responsable de alumbrado público. Desde un primer momento, la investigación penal se centró en la posible derivación eléctrica de una vivienda próxima, es decir, con ello se venía a excluir la responsabilidad municipal, como si el alumbrado público no tuviera nada que ver. Tanto fue así que primero el Juzgado y después esta propia Audiencia Provincial terminaron llevando a juicio únicamente al dueño de esa vivienda y al técnico responsable de su instalación eléctrica.

Agotada sin éxito la vía penal, don Juan Alberto optó por ejercer una acción por responsabilidad patrimonial. A tal fin formuló la correspondiente reclamación al Ayuntamiento de DIRECCION001 . Esta elección de la nueva acción debe considerarse también adecuada a los fines perseguidos. Elegir la vía penal para, con carácter subsidiario, acudir después a la vía administrativa patrimonial o a la civil no es en principio reprobable.

Sin embargo, bien es verdad, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Mérida desestimó el recurso planteado sobre la base de que la acción estaba prescrita. En circunstancias normales, esta decisión judicial sería un refrendo de la falta de diligencia procesional del señor Juan Alberto . Pero la ecuación prescripción igual a responsabilidad civil del abogado no es tan sencilla.

No es tan sencilla porque la decisión del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de acoger la excepción de prescripción no es una decisión inequívoca e incontrovertible. Por supuesto, no cabe aquí hacer un juicio jurídico de la sentencia de dicho Juzgado, pero, en la medida en que fiscalizamos una actuación profesional de un abogado, no podemos asumir de forma acrítica esa decisión. En primer lugar, porque la sentencia en cuestión, por causa ajena a la voluntad del señor Juan Alberto , no fue recurrida. Y por otro lado, porque basta la lectura de esa misma sentencia no para negar sus conclusiones pero sí al menos para discutirlas.

El artículo 146 de la ya derogada Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al regular la responsabilidad penal, en su inciso segundo, establecía que la exigencia de tal responsabilidad al personal al servicio de las Administraciones públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial (en los mismos términos se expresa el vigente artículo 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ). Pues bien, tras citar tal precepto, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo apreció la prescripción bajo el argumento de que la acción penal no se dirigió nunca contra el Ayuntamiento de DIRECCION001 , como responsable civil subsidiario, ni contra ningún empleado suyo. Ahora bien, el reproducido artículo 146.2 otorga eficacia suspensiva al proceso penal cuando la determinación de los hechos en dicho orden jurisdiccional es necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Si ya hemos dicho que la causa penal se sustanció justamente contra terceras personas ajenas al ayuntamiento, porque se venía a entender que la electrocución no provenía del alumbrado público sino de una vivienda aledaña, resulta evidente que la determinación de los hechos en el orden jurisdiccional penal fue necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Tan necesario fue que, de haber culminado el juicio de faltas con una sentencia condenatoria, se habría excluido la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de DIRECCION001 . Debemos sacar a colación la jurisprudencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo sobre la teoría de laactio nata. Una cosa es aplicar esta doctrina cuando se ejercita una acción civil y otra cuando se trata de una acción penal. El Tribunal Supremo entiende que la interrupción del plazo de un año del antiguo artículo 142.5 de la Ley 30/1992 se produce por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada (entre otras muchas, la sentencia de 17 de julio de 2012 -número de recurso 4152/2011 , que además atribuye a dicha reclamación el efecto de interrumpir, que no suspender, la prescripción, por aplicación del artículo 1973 del Código Civil ). En cuanto a la acción penal, la Sala tercera del Tribunal Supremo mantiene el criterio de que su ejercicio interrumpe el plazo de prescripción de la responsabilidad patrimonial, pues la acción solo puede comenzar cuando ello es posible y eso ocurre cuando se reúnen los dos elementos del concepto de lesión, a saber: el daño y la comprobación de su ilegitimidad. La prescripción, pues, se interrumpe en todos aquellos casos en los que dicho proceso penal versa sobre hechos susceptibles de resultar trascendentes para concretar una eventual responsabilidad patrimonial de la Administración. Esta doctrina la sostuvo el Alto tribunal con la redacción original que la Ley 30/1992 daba a su artículo 146 , donde se recogía que la exigencia de responsabilidad penal no interrumpiría el plazo de prescripción. Tras la Ley 4/1999, se suprimió tal previsión. Por ello, según el Tribunal Supremo, a partir de entonces, no cabe duda de que el proceso penal tiene eficacia interruptiva con carácter general y, ello, aun cuando en una interpretación literal de la ley, tal interrupción solo es factible cuando la determinación de los hechos sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. Se sigue el principio de laactio nata, conforme al cual solamente cabe exigir la actividad del administrado en orden a impetrar el reconocimiento de responsabilidad por parte de la Administración cuando ello sea posible, una vez culminado el proceso penal en que se dilucidan los hechos determinantes de la responsabilidad (por todas, la sentencia de la Sala tercera del Supremo de 12 de junio de 2008 -recurso número 7363/2004 ).

Es más, de este criterio general es buen exponente la sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo 283/2014, de 20 de mayo , que apreció responsabilidad civil en un abogado que tardó más de un año en informar a sus clientes (perjudicados por la tragedia del camping 'Las Nieves' de Biesca) del sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales. En ese asunto, la causa penal produjo la prescripción de la responsabilidad patrimonial contra la Administración. En su sentencia, el propio Tribunal Supremo señala que, indiscutiblemente, la pendencia de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del plazo de prescripción, no comenzando para las partes personadas sino a partir del momento en que les sea notificada la resolución firme que le pone fin.

En fin, las objeciones de don Juan Alberto en orden a la decisión tomada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo no son caprichosas ni infundadas. Del mismo modo se queja también con razón que el cese sobrevenido en la prestación de sus servicios, por la falta de confianza de sus clientes, impidió recurrir en apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. Ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, como ya hizo en la instancia, don Juan Alberto pretendía invocar la sentencia 1095/2012, de 10 de julio de 2012, de ese mismo tribunal , donde se transcribe punto por punto la doctrina ya citada del Tribunal Supremo, que se inclina por hacer una interpretación extensiva del artículo 146.2 de la Ley 30/1992 . Es decir, resulta plausible su pronóstico de que ese recurso podía haber prosperado.

Con todo, a pesar de los fundados descargos expuestos, tenemos que admitir que don Juan Alberto no agotó sus deberes profesionales de especial diligencia. Aunque con el ejercicio de la acción penal, en circunstancias normales, podía esperarse la interrupción de la acción por responsabilidad patrimonial, el letrado no podía ignorar la dicción literal del mencionado artículo 146.2 que anuda la suspensión a los casos en que el proceso penal es condición para hacer nacer la acción administrativa. El abogado demandado debía haberse representado la hipótesis nada infrecuente de que, incluso teniendo razón, no te la den y, ello, a la vista de la redacción del precepto legal mencionado, que puede dar lugar, como de hecho ocurrió aquí, a interpretaciones varias. Tenía que haber previsto un acontecimiento factible: que la acción penal no tuviera éxito y que se le cerrara la vía administrativa. El juez de instancia dice bien cuando, de antemano, a raíz de la electrocución de un niño en un parque municipal, cabía imaginar que, en todo caso, siempre quedaría abierto el camino de la responsabilidad patrimonial. No haber preservado con la máxima diligencia esa acción, es el reproche, eso sí, único y limitado, que cabe hacer a don Juan Alberto . La denuncia en vía penal era en principio un medio hábil para la interrupción pero no era el único ni, tal vez, el más incuestionable. La faltó, en fin, el celo necesario de haber previsto y evitado la posibilidad de la extinción de la acción administrativa por el paso del tiempo.

Hay, pues, incumplimiento de don Juan Alberto , pero de carácter atenuado.

SEXTO.Fijación de la indemnización.

Don Juan Alberto sostiene que, de existir responsabilidad por su parte, lo que niega en todo momento, la indemnización sería mínima por la mera frustración de obtener un pronunciamiento sobre el fondo, sin haberse acreditado ni la cuantía ni las posibilidades ciertas del éxito de la acción.

Los recurridos rechazan que la indemnización debe moderarse. Alegan que la cuantía reconocida por la sentencia de instancia se ajusta a la cantidad que fue reclamada en el procedimiento contencioso por el propio don Juan Alberto en su nombre.

El motivo debe acogerse en parte.

Como no puede ser de otra forma, a la vista de lo ya expuesto, la responsabilidad de don Juan Alberto es graduable.

La sentencia del Tribunal Supremo 283/2013, de 22 de abril , establece que la actuación profesional del abogado debe ser considerada en su conjunto. La sentencia del Tribunal Supremo 374/2013, de 5 de junio , exhorta a tener en cuenta la concurrencia de los elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso. O como dice la sentencia del Tribunal Supremo 896/2009, de 22 de abril , tiene que existir una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente.

La sentencia 229/2015, de 24 de abril, también del Tribunal Supremo , recuerda que no puede reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. Y en caso de concurrir dicha disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

No debemos olvidar que la indemnización ha de ser equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( sentencia del Tribunal Supremo 447/2016, de 1 de julio ). Cuando se trata de una falta de enjuiciamiento al no haber sido planteada la cuestión en tiempo ante los tribunales es necesario realizar un cálculo de oportunidades del buen éxito de la acción. En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 30/2016, de 4 de febrero , el juez debe establecer una indemnización a favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto verse privado de la posibilidad del éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.

Hechas estas consideraciones, la pérdida de oportunidades por parte de don Carlos y doña Rosaura no puede comprender la indemnización reclamada.

Como hemos visto, y en esto lleva razón el recurrente, el letrado demandado no tuvo opción de enmendar el fallo desestimatorio del Juzgado de lo Contencioso-administrativo. Y no le es imputable esa falta de opción: sencillamente los clientes renunciaron a su defensa. Y lo que es peor, pese a estar el plazo para hacerlo, los clientes no terminaron recurriendo la sentencia.

La cantidad reconocida en la instancia, en el mejor de los casos, solo se justificaría en la hipótesis de que el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura hubiese confirmado la prescripción. Pero tal hipótesis, como hemos visto, no era muy fundada. Dicho con otras palabras, el recurso de apelación tenía visos de prosperar. Todo esto dicho con todas las reservas y a solos fines del cálculo de oportunidades.

En dicho contexto, no podemos hablar, ni mucho menos, de una pérdida total de oportunidades. En el momento en que renuncian a los servicios del letrado, por más que tuvieran una sentencia desestimatoria, había todavía posibilidades de que un tribunal se pronunciara sobre el fondo del asunto. Por otra parte, el posible daño por la frustración de la acción no puede equiparse a la indemnización en su día reclamada ante la jurisdicción contenciosa-administrativa. No hay acto propio ni vinculación del letrado por la suma reclamada en su día. El daño, en el mejor de los casos, ha de hacerse coincidir con la indemnización que hubiese sido reconocida en sentencia. La petición de la demanda es contingente, provisional y lógicamente interesada. Hay que estar a la indemnización reconocida judicialmente, aunque esto ahora no deja de ser una mera elucubración. En circunstancias ordinarias, hipotéticamente y como así propugnaba la compañía aseguradora CASER (folio 684 de las actuaciones), esa indemnización habría podido ascender a 100.930,85 euros, resultado de aplicar con carácter orientativo el baremo de accidentes de tráfico.

Pues bien, atendiendo a la menor contribución causal de la conducta de don Rosaura al fracaso de la acción, fijamos en 25.000 euros la indemnización a percibir por don Carlos y doña Rosaura . Más sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, dado que debemos atender fundamentalmente a la certeza de la deuda u obligación aunque se desconozca su exacta cuantía.

SÉPTIMO.Costas y depósito.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas tanto en la instancia como en esta alzada ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Rosaura contra la sentencia de 3 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mérida en el procedimiento ordinario 38/2016, revocamos en parte dicha resolución, reducimos la indemnización y condenamos al demandado a abonar a don Carlos y doña Rosaura la cantidad de veinticinco mil euros (25.000), más sus intereses legales desde la interpelación judicial.

Segundo. No hacemos especial condena en costas tanto en la instancia como en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.